LANDSRÉTTUR Dómur föstudaginn 16. október 2020. Mál nr. 366/2020 : A ( Einar Hugi Bjarnason lögmaður ) gegn b arnaverndarnefnd B ( Saga Ýrr Jónsdóttir lögmaður) Lykilorð Börn. Barnavernd. Forsjársvipting. Stjórnarskrá. Aðfinnslur. Gjafsókn. Útdráttur BB krafðist þess að A yrði svipt forsjá tveggja barna hennar á grundvelli a - og d - liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í dómi Landsréttar var rakið að A hefði um nokkurra áratuga skeið glímt við ýmsa erfiðleika, hún hefði ítrekað gengist undir vímuefnameðferðir og lagst inn á geðdeild og börn hennar hefðu margoft verið vistuð utan heimilis. Í málinu lá meðal annars fyrir álitsgerð sálfræðings um forsjárhæfni B, en þar voru veikleikar A sem uppalanda taldir það alvarlegir að hún hefði ekki nægja nlega hæfni til að fara með forsjá barnanna. Einnig lá fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns þar sem var talið að A myndi hafa viðunandi forsjárhæfni ef hún héldi sig frá neyslu, en að erfitt væri að spá fyrir um framvindu varðandi fíkn. Í niðurstöðu Landsrét tar kom fram að við mat á forsjárhæfni A yrði ekki litið fram hjá því að A hefði áður átt löng tímabil án vímuefnanotkunar en síðan fallið að nýju, auk þess sem vandamál hennar væru ekki aðeins bundin við fíkn. Þá var rakið að dóttir A hefði ítrekað lýst e indregnum vilja sínum til að búa áfram hjá fósturforeldrum sínum. Auk þess væru frumtengsl sonar A við fósturforeldra hans, en ljóst væri að forsjá A fæli ekki einungis í sér að hróflað yrði við þeim tengslum heldur einnig, í ljósi sögunnar, verulega áhætt u á alvarlegum skaða ef A færi í sama far og fyrr. Í ljósi þessa, gagna málsins og hagsmuna barnanna taldi Landsréttur skilyrði a - og d - liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga fyrir forsjársviptingu uppfyllt. Þá var ekki fallist á að brotið hefði verið gegn 2. mgr. 29. gr. barnaverndaralaga þegar krafa var sett fram um forsjársviptingu, en aðrar leiðir en forsjársvipting hefðu verið reyndar og börnin ítrekað vistuð utan heimilis. Var krafa BB um forsjársviptingu því tekin til greina. Dómur Landsréttar Mál þ etta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Eiríkur Jónsson og Aðalsteinn Sigfússon sálfræðingur. 2 Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 16. júní 2020 . Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra 4. júní 2020 í málinu nr. E - /2018 . 2 Áfrýjandi krefst sýknu af kröfu stefnda. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Landsrétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. 3 Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. 4 Við aðalmeðferð málsins fyrir L andsrétti var tekin skýrsla af áfrýjanda. Niðurstaða 5 Í málinu krefst stefndi þess að áfrýjandi verði svipt forsjá tveggja barna sinna, C sem fædd er í og D sem fæddur er í . Krafan byggist á a - og d - lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Skilyrði forsjársviptingar samkvæmt fyrrnefnda ákvæðinu eru að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska , en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu að fullvíst sé að líkamlegri eða andleg ri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana, greindarskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Í 2. mgr. 29. gr. sömu laga er mælt fyrir um að kröfu um sviptingu forsjár skuli aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. 6 Í 4. gr. barnaverndarlaga er að finna þær meginreglur barnaverndarstarfs sem skal leggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna . Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. skal í barnaverndarstarfi beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir bestu. Þá skulu h agsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda . Í 7. mgr. 4. gr. er svo sett fram sú grundvallarregla að gæta skuli meðalhófs við beitingu úrræða. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum segir um 7. mgr. 4. gr. að beiting þvinguna rráðstafana sé háð þeim almennu skilyrðum að aðrar leiðir hafi verið reyndar fyrst og að beinar þvingunarráðstafanir séu því aðeins réttlætanlegar að hagsmunir barnsins verði ekki nægjanlega tryggðir með öðrum hætti. 7 Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrári nnar skulu allir njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu . Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. má með sérstakri lagaheimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra , sbr. 3. mgr. 71. gr. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Í dómaframkvæmd hefur verið lagt til grundvallar að vernd 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar verði að meta í samhengi við 3. mgr. 76. gr. hennar, en af því ákvæði leiði að grunnregla barnaréttar um að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, nýtur verndar stjórnarskrárinnar. Verður þannig 3 friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis að víkja þegar velferð barns er í húfi. Þegar hagsmunir barns eru metnir í þessu tilliti er nauðsynlegt að líta til vilja þess eftir því sem aldur þess og þroski stendur til, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 10. mars 2020 í máli nr. 58/2019. 8 Við mat á því h vort skilyrði forsjársviptingar séu uppfyllt í málinu verður samkvæmt framansögðu að horfa til hagsmuna barnanna og hvaða ráðstafanir megi ætla að séu þeim fyrir bestu. Þá verður að líta til vilja þeirra eftir því sem aldur og þroski stendur til auk þess s em forsjársvipting er háð því skilyrði að aðrar leiðir hafi verið reyndar fyrst og að ekki sé unnt að tryggja hagsmuni barnanna nægjanlega með öðrum hætti. 9 Líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur áfrýjandi um nokkurra áratuga skeið glímt við ýmsa erfið leika, en hún er greind með , og áfengis - og lyfjafíkn. Á hún að baki ítrekaðar innlagnir á geðdeild og hefur farið í margar meðferðir vegna áfengis - og lyfjafíknar sinnar. Hafa barnaverndaryfirvöld margoft þurft að grípa inn í líf fjölskyldunnar, m eðal annars með því að vista börn hennar ítrekað utan heimilis. Áfrýjandi byggir á því að áður en hún féll á bindindi sínu í byrjun árs 2018, sem leiddi til þess að börnin voru vistuð utan heimilis að nýju, hafi hún verið búin að halda sig frá neyslu áfeng is og vímuefna í fjögur ár , það er frá 2014 til 2018 . Þrátt fyrir bindindi áfrýjanda á nefndu tímabili bera gögn málsins með sér óviðunandi aðstæður barnanna. Þannig tilkynnti sjúkraflutningamaður til að mynda barnavernd 20. nóvember 2014 þáverandi unnusti áfrýjanda var þá mjög veikur af ofskammti lyfja sem hann mun hafa sprautað sig með. Þá lýsti áfrýjand i því sjálf í viðtali við starfsmenn stefnd a 7. maí 2018 að síðust barnsföður hennar. Hafi ástandið á heimilinu verið orðið virkilega slæmt, börnin hafi verið vanrækt og verið þolendur heimilisofbeldis. Af gögnum málsins er ljóst að í dag búa bæði börni n við góðar aðstæður hjá fósturforeldrum sínum og virðast blómstra þar. Hefur C ítrekað lýst yfir vilja sínum til þess að búa áfram hjá fósturfjölskyldu sinni. 10 Vegna málsins hafa verið unnar tvær matsgerðir um forsjárhæfni áfrýjanda, annars vegar mat E sá lfræðings 16. ágúst 2018, sem fjölskyldusvið óskaði eftir, og hins vegar matsgerð dómkvadds matsmanns, I sálfræðings 26. apríl 2019. Í mati E segir meðal annars að um sé að ræða margra ára vanrækslu á börnunum þar sem þau hafi verið í óviðunandi aðstæð um inni á heimilinu, bæði þegar áfrýjandi var í neyslu og þegar hún var edrú. Veikleikar áfrýjanda sem uppalanda séu það alvarlegir að hún h afi ekki nægjanlega hæfni til að fara með forsjá barnanna. Í matsgerð I segir að áfrýjandi geti ekki uppfyllt helstu skilyrði forsjárhæfni þegar hún sé í fíkn. Erfiðara sé að segja til um hæfni hennar þegar hún sé edrú og á litlu að byggja í þeim efnum . Haldi hún áfram á sömu braut og verið hafi síðasta árið fyrir matið sé lj óst að staða hennar muni halda áfram að styrkjast og við þær aðstæður eigi 4 I að erfitt sé að spá fyrir um framvindu þegar fíkn sé an nars vegar og það trufli að áfrýjandi hafi verið með sömu fyrirheit um úrbætur á sínu lífi árið 2014 sem hafi haldið um tíma, eða þar til hún féll árið 2018 , með alvarleg um afleiðing um fyrir A hefur staðið sig ve l í að vinna í sinni edrúmennsku og haldi hún áfram á þessari braut eru framtíðarhorfur góðar. Hún virðist vera á góðum stað í dag og vera að styrkja stöðu sína almennt ásamt því að sinna elsta syni sínum vel. Eins og áður sagði, er samt alltaf einhver óvi ssa þegar fíkn er annarsvegar. Sé litið til hagsmuna barnanna þá er ljóst að aðstæður þeirra í dag eru mjög góðar og þroskavænlegar. Dóttir A , sem er á aldursári, virðist fremur vilja búa hjá fósturmóður sinni heldur en að fara til móður og hlýtur sjón armið svo gamals barns að vega umtalsvert. D , sem er rétt rúmlega ára gamall, er með grunntengsl við núverandi fósturforeldra og er ljóst að verði rof á þeim tengslum mun það valda honum umtalsverðu tilfinningalegu álagi og getur jafnvel leitt til aftu Í skýrslu fyrir héraðsdómi lýsti I töluvert betri stað í dag og mundi alveg hafa viðunandi góða forsjárhæfni að mínu 11 Samkvæmt öllu framansögðu hefur áfrýjan di lengi glímt við , og áfengis - og lyfjafíkn. Hún hefur ítrekað gengist undir vímuefnameðferðir og lagst inn á geðdeild og börn hennar margoft verið vistuð utan heimilis. Fyrrnefndir matsmenn eru sammála um að áfrýjandi hafi ekki forsjárhæfni þegar hún er í neyslu. Sá matsmaður sem var dómkvaddur telur hins vegar að hún muni hafa viðunandi forsjárhæfni haldi hún sig frá neyslu en erfitt sé að spá um framvindu varðandi fíkn. Við mat á forsjárhæfni áfrýjanda að þessu leyti verður ekki litið fram hjá þ ví að hún hefur áður átt löng tímabil án vímuefnanotkunar en síðan fallið að nýju. Þá eru vandamál hennar ekki aðeins bundin við fíkn og gögn málsins bera sem fyrr segir með sér að aðstæður barnanna hafi verið óviðunandi og þau búið við vanrækslu að minnst a kosti hluta tímabilsins frá 2014 til 2018, þegar áfrýjandi hélt bindindi sitt. Börnin virðast hins vegar blómstra þar sem þau búa nú. C hefur ítrekað lýst eindregnum vilja til að vera þar áfram og grunn tengsl D eru við fósturforeldra sína . L jóst er að fo rsjá áfrýjanda fæli ekki einungis í sér að hróflað yrði við þeim tengslum heldur fæli það í ljósi sögunnar í sér verulega áhættu á alvarlegum skaða sem yrði ef áfrýjandi færi í sama far og fyrr. Verður í ljósi framangreinds, gagna málsins og hagsmuna barna nna að telja skilyrði a - og d - liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga fyrir forsjársviptingu uppfyllt í tilviki þeirra beggja og að ekki sé unnt að tryggja hag s muni þeirra nægjanlega með öðrum hætti. Þótt fallast verði á að athafnir stefnda eftir að áfrýjand i kom úr vímuefnameðferð 2018 hafi verið misvísandi og að nokkru leyti mótsagnakenndar verður ekki talið að brotið hafi verið gegn 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga þegar krafa var sett fram um forsjársviptingu. Aðrar leiðir en forsjársvipting höfðu enda ve rið reyndar og börn áfrýjanda ítrekað verið vistuð utan heimilis. Samkvæmt þessu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. 5 12 Mál til forsjársviptingar sæta flýtimeðferð fyrir dómi samkvæmt 53. gr. b barnaverndarlaga, sbr. XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málið var höfðað 22. nóvember 2018 og var það dómtekið að lokinni aðalmeðferð 6. janúar 2020. Dómur var síðan ekki kveðinn upp innan tilskilinna tímamarka, sbr. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, og var aðalmeðferð málsins endurtekin 7. maí sam a ár eftir að nýr dómsformaður hafði tekið sæti í málinu 17. mars. Leið þannig rúmlega eitt og hálft ár frá því málið var höfðað þar til dómur var kveðinn upp 4. júní 2020. Þessi verulegi dráttur á meðferð málsins fyrir héraðsdómi er aðfinnsluverður. 13 Málskostnaður fyrir Landsrétti verður ekki dæmdur, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A , fyrir La ndsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Einars Huga Bjarnasonar, 1.200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 4. júní 2020 I Mál þetta er höfðað 22. nóvember 2018 og tekið til dóms 6. janúar sl. Málið var endurupptekið og dómtekið á ný 7. maí sl. Dómkröfur Stefnda krefst sýknu og málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt hér fyrir dómi. II Atvik máls Stefnda er þriggja barna móðir og fer hún ein með forsjá tveggja yngri barna sinna en elsta barn hennar er nú lögráða. Stefnda hefur í um þrjá áratugi glímt við andlega erfiðleika en hún er greind með - og lyfjafíkn. Þá hefur hún átt við vímuefnavanda að stríða og ítrekað farið í áfengis - og vímuefnameðferðir auk innlagna á geðdeild. Hún ólst upp við mikla vím uefnaneyslu foreldra fyrstu afskipti barnaverndar af henni. Afskiptin voru ítrekuð en með hléum og þá vegna áfengis - og geðvanda stefndu. Stefnda fæddi dóttur sína, C, á árinu [...] og greip stefnandi ítrekað með alvarlegum hætti inn í líf hennar og eldri bróður hennar m.a. með því að vista börnin ítrekað utan heimilis í lengri og skemmri tíma. Sambönd stefndu við barnsfeður yngri barna hennar voru storm asöm og beittu þeir hana og börnin ofbeldi auk þess sem börnin urðu vitni að neyslu vímuefna. Af þessum sökum voru tímabil þar sem heimili stefndu var í slæmu ástandi. 6 Árið 2005 óskaði stefnda eftir aðstoð hjá stefnanda, einkum í formi stuðningsfjölskyldu en hún dró ósk sína til baka síðar á árinu. Um fjórum árum síðar óskaði stefnda aftur eftir aðstoð sökum þess að faðir dóttur hennar hafði beitt hana ofbeldi að stúlkunni sjáandi. Fékk hún þá aðstoð og leiðbeiningar um það hvernig hún gæti gætt öryggis ba rna sinna. Þessu máli var lokað af stefnanda í lok ársins. Í mars 2010 barst stefnanda tilkynning frá skóla eldri sonarins þar sem áhyggjum af líðan hans var lýst. Foreldri sem kom á heimili stefndu lýsti því að heimili hennar væri í slæmu ástandi og að h ún væri ekki í góðu jafnvægi. Hún lýsti því sjálf í viðtali að hún hefði ekki sofið í nokkra sólarhringa. Börnin voru þá fjarlægð af heimilinu og stúlkan vistuð hjá [...] en drengurinn hjá stuðningsfjölskyldu. Gerð var meðferðaráætlun með stefndu og fylgst með framvindu meðferðar hennar og líðan hennar og barnanna. Ítrekaðar tilkynningar bárust stefnanda áfram þetta ár. Stefnda fór í meðferð um [...] og gerður var vistunarsamningur varðandi börnin á meðan. Fljótlega eftir að stefnda lauk meðferð sinni fóru börnin aftur til hennar en þá var ljóst að stefnda þurfti á hjálp geðlæknis að halda, sem hún fékk. Í byrjun árs 2011 barst stefnanda tilkynning um að stefnda væri fallin á bindindi sínu, þrátt fyrir að hún væri þá í starfsendurhæfingu, daglegum viðtölum lýsti kennari eldri sonar stefndu áhyggjum sínum af drengnum og gerði grein fyrir ástæðum þeirra. Stefnda til föður síns. Í maímánuði samþykkti stefnda vistun barnanna utan heimilis í þrjá mánuði. Hinn 20. júlí barst tilkynning til stefnanda um að stefnda væri fallin og fór starfsmaður stefnanda á heimili hennar. Í skýrslu starfsmannsins vegna heimsóknarinnar kemur fram að stefnda hafi verið sofandi, sennilega vegna neyslu áfengis, og hún hafi viðurkennt að hafa fallið daginn eftir að hún lauk áfengismeðferð sinni. Hún var síðan lögð inn á geðdeild í september eftir að hafa á ný fallið á bindindi sínu. Vegna þe ssa voru börnin aftur vistuð hjá stuðningsfjölskyldum. Endurtók þessi saga sig í tvígang síðar þetta ár. Næstu ár á eftir, 2012 til 2014, voru aðstæður stefndu með svipuðum hætti þannig að hún fór í meðferðir og börnin á meðan vistuð utan heimilis. Gerð v ar breyting á forsjá dóttur stefndu þannig að stefnda og faðir stúlkunnar fóru saman með forsjá hennar. Um tíma bjó stúlkan hjá föður sínum en stefnandi hélt áfram að fylgjast með og gerði áætlun með föður stúlkunnar. Síðar áttu stefnda og faðir stúlkunnar í forsjárdeilu en á sama tíma barst tilkynning um ofbeldi föður í garð stúlkunnar. Forsjárdeilunni lauk með því að stefndu var falin forsjá stúlkunnar. Á þessum tíma hafði stefnda ekki náð fullum tökum á lífi sínu sem varð til þess að stúlkan var síðar vi stuð tímabundið utan heimilis en stefnandi hélt áfram að styðja stefndu með gerð áætlana o.fl. Þá var stuðningur við stefndu aukinn í byrjun árs 2013 og gekk vel um tíma. Í febrúar 2014 kynntist stefnda manni sem hún í framhaldinu hóf sambúð með og eignuð ust þau í byrjun árs [...] drenginn D. Fyrst í stað gekk samband þeirra vel en tilkynningar héldu þó áfram að berast stefnanda. Í lok nóvember 2014 var tilkynnt um að sambýlismaður stefndu hefði verið fluttur á bráðamóttöku vegna ofneyslu lyfja. Kemur fram í tilkynningunni að stefnda hafi þá verið undir áhrifum áfengis eða lyfja og að ástand heimilis hennar hafi verið slæmt. Stefnda þurfti sem fyrr á stuðningi að halda 6 gekk betur hjá stefndu en skólayfirvöld höfðu þó áhyggjur af dóttur hennar sem átti í vandræðum með samskipti og var grunur um tilfinningavanda hjá henni. Stefnda var í reglulegum viðtölum hjá geðlækni og tók geð - og þunglyndislyf. Unnusti hennar var ekk i á heimilinu á þessum tíma og var barnaverndarmálinu á endanum lokað. Af hálfu stefndu er lögð áhersla á að hún hafi verið án áfengis og lyfja frá árinu 2014 þar til hún féll á áfengisbindindinu í janúar 2018. Á þessum tíma hafi hún notið þjónustu dag - og göngudeildar geðdeildar Í upphafi árs 2018 var barnaverndarnefnd kvödd að heimili stefndu í kjölfar þess að stefnda óskaði eftir aðstoð lögreglu en það g erði hún eftir að henni og sambýlismanni hennar hafði lent saman. Mun hann hafa ýtt við henni, að börnunum aðsjáandi, með þeim afleiðingum að hún hlaut áverka í andlit. Stefnda var ekki viss um hvort hún vildi kæra atvikið og sagði barnsföður sinn ábyrgan og að börnunum stafaði ekki hætta af honum. Morguninn eftir var lögregla aftur kölluð til vegna ágreinings stefndu og barnsföður hennar. Læknir var kallaður til og mat hann ástand stefndu þannig að hún þyrfti aðstoð geðlæknis. Henni var boðin innlögn á geð deild og börnum hennar komið fyrir hjá [...]. Stuttu síðar voru barnavernd og 7 lögregla aftur kölluð að heimili stefndu vegna ágreinings stefndu og barnsföður hennar. Síðar sama dag var lögregla enn á ný kvödd á heimilið eftir að eldri sonur stefndu hafði h aft samband við fjölskylduvin og beðið hann um að taka yngri bróður sinn. Ástandið á heimilinu var afar slæmt á þessum tíma. Stefnda samþykkti daginn eftir að öll börn hennar yrðu vistuð utan heimilis. Stefnda viðurkenndi eftir þetta að hún væri fallin á b sambúð með ofbeldismanni hafa leitt til þess að hún byrjaði aftur að neyta áfengis. Um miðjan mars 2018 hafi hann svipt hana frelsi í tvo sólarhringa og þvingað lyf jum í hana. Í framhaldi af því hafi verið sett nálgunarbann á barnsföðurinn og hefur stefnda ekki átt samskipti við hann síðan. Stefnda kveðst hafa gert sér grein fyrir því að eftir að hún féll hafi hún ekki getað annast börn sín. Hún hafi farið í meðferð og gögn málsins sýni að hún hafi ve rið samstarfsfús og þegið alla þá aðstoð sem völ er á. Hinn 11. janúar 2018 var yngri syni stefndu komið í skammtímavistun. Fram komu þá vísbendingar um að hreyfiþroski hans væri ekki eðlilegur og grunur um örvunarleysi en hann mun hafa tekið framförum í f óstrinu. Rúmum mánuði síðar var drengnum komið fyrir hjá öðru fólki og þar dvelur hann enn. Dóttir stefndu var sama dag vistuð hjá fósturforeldrum sem hún þekkti vel til því hún hafði oft áður verið vistuð hjá þeim. Á þeim tíma var hún þreytt og úrvinda og notaði að eigin sögn lyf til að geta sofið og var þjökuð af áhyggjum. Líðan hennar batnaði fljótlega eftir þetta og lýsti kennari hennar því að hún væri í betra jafnvægi, ekki eins þreytuleg o.fl. Hinn 7. maí 2018 átti stefnda fund með starfsmanni stefnan da og var beðin um að samþykkja áframhaldandi vistun barna sinna. Hún ráðfærði sig við lögmann og samþykkti skriflega þann 9. maí áframhaldandi vistun barnanna til janúar 2019, enda hefði hún áttað sig á því að hún væri ekki í stakk búin til að hafa börnin hjá sér. Þennan sama dag var á teymisfundi barnaverndar ákveðið að leggja til við stefnanda að yngri syni stefndu yrði komið í varanlegt fóstur. Í greinargerð starfsmanns barnaverndar sem lögð var fyrir fund stefnda 20. júní 2018 er saga stefndu rakin og þar talið hagsmunum yngri barna hennar fyrir bestu að þeim yrði komið í varanlegt fóstur en tekið yrði tillit til vilja eldri sonar hennar hvað þetta varðaði. Þá er lagt til að stefnda undirgengist forsjárhæfnismat og styddi það niðurstöðu starfsmanna bar naverndarnefndar væri rétt að gera kröfu um varanlegt fóstur barnanna. Á fundinum lá einnig fyrir greinargerð lögmanns stefndu. Ákveðið var að fram færi mat á forsjárhæfni stefndu og málið lagt fyrir nefndina á ný þegar slíkt mat lægi fyrir. Stefnandi hlut aðist til um að E, sérfræðingur í klínískri sálfærði legði mat á forsjárhæfni stefndu og lá mat hans fyrir 16. ágúst 2018. Starfsmaður barnaverndar ritaði á ný greinargerð varðandi mál stefndu sem lögð var fyrir fund stefnanda sem haldinn var 18. septembe r 2018 og þá ritaði lögmaður stefndu aðra greinargerð sem lá fyrir fundinum. Á fundinum tók stefnandi þá ákvörðun að krefjast þess fyrir dómi að stefnda yrði svipt forsjá beggja yngri barna sinna. Stefnda hefur frá því í maí 2018 verið í reglulegum viðtöl heimils - sama ári. Stef nda hefur einnig sótt önnur námskeið og fundi eins og vottorð sem lögð hafa verið fram í málinu sýna og bera með sér að stefnda hafi verið virkur þáttakandi í fundunum og námskeiðunum. Frá III Málsástæður stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína um forsjársviptingu á því að uppfyllt séu skilyrði ákvæða a - og d - liða 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Er á því byggt að fullvíst sé að daglegri umönnun barnanna og uppeldi þeirra sé alvarlega ábótavant í umsjá stefndu, sbr. a - lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Kveður stefnandi engan vafa leika á að stefnda glími við alvarlegan fíkni - og geðvanda. Vísað sé til þess að mál barnanna hafi verið samfellt til meðferðar hjá stefnanda frá árinu 2009 að undanskildu fæðingarári 8 Við meðferð barnaverndarmálsins hafi borist ítrekaðar barnaverndartilkynningar um áfengisneyslu, ofbeldi barnsfeðra stefndu, eða vanrækslu barnanna frá árinu 2009. Megi rekja söguna og fjöld a tilkynninga enn lengra aftur í tímann. Þá hafi einnig komið tilkynningar frá lögreglu og stefndu sjálfri. Í þeim tilvikum hafi starfsmaður barnaverndar yfirleitt verið kallaður út og þá séð hversu óviðunandi aðstæður barnanna hafi verið. Megi sjá þetta í bókunum teymisfunda starfsmanna barnaverndar og greinargerðum þeirra sem liggi fyrir í málinu. Stefnandi vísar til matsgerðar E sálfræðings en þar víki sálfræðingurinn að því að börnin hafi alist upp við mikla vanrækslu og óviðunandi ástand á heimilinu, bæði þegar stefnda hafi verið í neyslu og einnig þegar hún hafi verið edrú. Matsmaður telji hæfni hennar til að mæta þörfum barnanna verulega skerta. Stefnda hafi ekki gætt að öryggi barnanna og í raun lagt þau í stórfellda hættu á heimilinu. Þó stefnda sé í ágætu standi í dag þá hafi sagan sýnt að hún hafi náð góðum tímabilum áður en alltaf fallið aftur í sama farið. Það sé ekkert sem komi fram í dag sem útiloki að þetta geti gerst aftur og aftur. Í eldra forsjárhæfnismati sem gert var árið 2013 komi fram það sama og stefnda segi í dag þ.e. að hún ætli sér ekki í annað samband og að hún muni halda sér edrú. Í ljósi sögunnar telji matsmaður alls óvíst að stefnda nái annars vegar edrúmennsku til lengri tíma og hins vegar alls óvíst að hún fari ekki í enn eitt stormasama sambandið í viðbót. Þá telji matsmaður, þrátt fyrir að stefnda hafi ágæta hæfni til að nýta sér meðferð og stuðning, óvíst hvort hún haldi það út til lengri tíma þannig að stöðugleiki náist. Hvað stuðning frá barnavernd varði þá hafi stefnda sa gst vilja tilsjón á heimilið og stuðning til að setja börnunum mörk. Hingað til hafi slíkur stuðningur ekki virkað þar sem stefnda hafi oftast hafnað honum. Matsmaður telji að stefnda muni aðeins nýta sér slíkan stuðning í stuttan tíma. Veikleikar hennar s em uppalanda séu því mjög alvarlegir og meti matsmaður hana ekki nægilega hæfa til að fara með forsjá barna sinna. Staða D hafi verið sérstaklega slæm og alls óljóst hversu alvarlegar aðstæður hans hafi verið í raun og veru áður en málið var tilkynnt til b arnaverndar í janúar 2018. Bæði C og eldri bróðir hennar hafi lent í mikilli vanrækslu og horft upp á ofbeldi og mikla neyslu á heimilinu. Sama megi segja um D nú. Stefnda virðist í viðtölum við matsmann ekki taka fulla ábyrgð á ástandinu sem var á heimili nu í janúar 2018 og geri jafnvel lítið úr því. Matsmaður telji sig ekki geta mælt með því að hróflað verði við aðstæðum barnanna í dag þar sem þau hafi tekið miklum framförum og aðlagast vel, þrátt fyrir vilja C til að búa hjá stefndu. Matsmaður telji nauð synlegt að börnin verði vistuð utan heimilis til 18 ára aldurs, en að töluverð áhætta á neikvæðum afleiðingum sé fólgin í því að senda börnin aftur heim til stefndu. Stefnandi telur fullvíst að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna og þroska yrði hætta búin sökum augljósrar vanhæfni stefndu sem rekja megi til neyslu hennar og breytni, sbr. d. lið 29. gr. barnaverndarlaga. Stefnandi telji að barnaverndartilkynningar og saga málsins beri ótvírætt með sér að stefnda hafi um langt skeið boðið börnum sínum up p á óviðunandi uppeldisaðstæður. Hafi aðstæður stefndu og ástandið á heimilinu við afskipti barnaverndar verið það slæmt að starfsmenn barnaverndar hafi ekki átt annan kost en að fjarlægja börnin af heimlinu og vista þau annars staðar. C hafi ítrekað verið vistuð utan heimilis með heimild í barnaverndarlögum um lengri eða skemmri tíma, nú síðast í janúar 2018 og til dagsins í dag. D hafi einnig verið vistaður utan heimilis á sama tímabili. Byggt sé á því að við meðferð á málum barnanna hafi hagsmunir þeirr a í hvívetna verið hafðir í fyrirrúmi, sbr. 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Stefnt hafi verið að því að ná stöðugleika í uppvexti þeirra, sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna og tryggja þeim það öryggi sem þau eigi rétt á að búa við lögum samkvæmt. C hafi verið sa fósturforeldrar hans í dag. Lagt sé til að börnin verði vistuð hjá s ömu aðilum í varanlegu fóstri til 18 ára aldurs. Stefnandi heldur því fram að meðalhófi hafi verið fylgt í hvívetna við meðferð málsins, sbr. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga og leitast hafi verið við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt ha fi verið. Þá vísar stefnandi til fjölda áætlana um meðferð mála barnanna eins og gögn málsins beri með sér. Byggt er á því að það sé skilyrðislaus réttur hvers barns að búa við viðunandi heimilisaðstæður. Hagsmunir barna njóti ríkrar verndar og megi finna því stoð m.a. í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, 2. 9 mgr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og í Alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi sem Ísland sé aðili að. Stefnandi telji sér skylt að grípa til aðgerða til að vernda hagsmuni barnanna, sbr. 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga. Þá telji stefnandi að þótt réttur stefndu til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu sé ríkur, þá verði ekki litið framhjá þeirri grundvallarreglu barnaréttar að við úrlausn mála skuli h agsmunir barna hafðir að leiðarljósi og vegi þeir þyngra en forsjárréttur foreldra. Það sé mat stefnanda að þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir hafi ekki, með stuðningsúrræðum barnaverndarlaga, tekist að skapa börnunum þau uppeldisskilyrði sem þau eigi skýlaus an rétt á. Sé nú svo komið að ekki séu önnur úrræði tiltæk en forsjársvipting. Að mati stefnanda sé málið nægilega upplýst, sbr. 1. mgr. 41. gr. barnaverndarlaga. Stefnandi byggir á að matsgerð sem aflað var undir rekstri málsins renni frekari stoðum undi r framangreindar röksemdir hans. Stefnandi kveðst byggja kröfu sína um sviptingu forsjár á a og d liðum 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þá vísar stefnandi til 2. mgr. 1. gr., 1. og 7. mgr. 4. gr. 28. gr., 41. gr. sömu laga. Þá vísar stefnan di til 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þá vísar stefnandi og til þess að samkvæmt 53. gr. b. barnaverndarlaga skuli málið sæta flýtimeðferð, sbr. XI X. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Málsástæður stefndu Stefnda hafnar öllum málsástæðum stefnanda og heldur því fram að ekki séu fyrir hendi lögmæt skilyrði til að svipta hana forsjá yfir C og D. Þá byggir stefnda á því að forsjársvipting sé jafnframt andstæð hagsmunum barnanna, auk þess sem beita megi öðrum og vægari úrræðum. Þannig fari forsjársvipting augljóslega í bága við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og meginreglur barnaverndarlaga. Þá telji stefnda að ýmsar formreglur barnaverndar laga og stjórnsýslulaga hafi ekki verið virtar við meðferð málsins. Stefnda kveðst nánar byggja á því að við meðferð málsins hafi formreglum barnaverndarlaga ekki verið fylgt sem leiði til þess að ekki sé unnt að taka til greina kröfu stefnanda um forsjár sviptingu. Í 4. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga komi fram að barnaverndaryfirvöld skuli leitast við að eiga góða samvinnu við börn og foreldra sem þau hafi afskipti af og ávallt sýna þeim fyllstu nærgætni og virðingu. Í 8. mgr. sama lagaákvæðis komi fram að allir þeir sem vinni að barnavernd skuli gæta fyllsta trúnaðar um hagi barna, foreldra og annarra sem þeir hafi afskipti af. Þessar reglur hafi verið þverbrotnar í málinu og vísist m.a. til þess að starfsmaður stefnanda hafi óskað fósturforeldrum til hamin gju með nýja barnið sitt að stefndu ásjáandi áður en nokkur ákvörðun um varanlegt fóstur hafði verið tekin af hálfu stefnanda. Stefnda heldur því einnig fram að andmælaréttur hafi verið á henni brotinn við meðferð málsins hjá stefnanda, enda hafi hún ekki fengið greinargerðir nefndarinnar nægjanlega tímanlega þannig að unnt væri að koma að fullnægjandi vörnum. Um þetta vísar stefnda til greinargerðar sinnar sem lögð var fyrir fund stefnanda 18. september 2018. Ekki sé heldur að sjá að stefndu hafi verið l eiðbeint um að hún gæti dregið samþykki sitt fyrir vistun til baka. Þetta sé í andstöðu við leiðbeiningarskyldu þá sem komi fram í 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 40. gr. barnaverndarlaga. Þá hafi ekki verið óskað eftir umsögnum forsjárlausra foreldr a C og D sem sé í andstöðu við 4. mgr. 67. gr. a. barnaverndarlaga. Í 2. mgr. 23. gr. barnaverndarlaga sé mælt fyrir um að ef könnun leiði í ljós að þörf sé á beitingu sérstakra úrræða samkvæmt lögunum skuli barnaverndarnefnd, í samvinnu við foreldra og e ftir atvikum barn sem náð hafi 15 ára aldri, gera skriflega áætlun um frekari meðferð máls. Hafa skuli samráð við yngri börn eftir því sem aldur þeirra og þroski gefi tilefni til. Áætlun skuli gera til ákveðins tíma og endurskoða eftir þörfum. Á árinu 2018 hafi verið gerðar þrjár meðferðaráætlanir. Þær séu efnislega samhljóða. Hlutverk stefndu samkvæmt áætlununum hafi verið að samþykkja vistun barnanna, að leita sér meðferðar meðferðaraðila og halda sig frá vímuefnaneyslu og undirgangast vímuefnapróf. Að stunda geðlæknis - og sálfræðimeðferð sem ráðlögð kynni að vera og að taka þátt í samráði við að starfsmenn barnaverndar en í því felist m.a. regluleg viðtöl við félagsráðgjafa barnaverndar. 10 Stefnda hafi tileinkað líf sitt því, eftir að hún hafi komið úr meðferð, að standa við þessar áætlanir með það að markmiði að ná bata frá sjúkdómi sínum og í fyllingu tímans að fá börnin aftur til sín. Telur stefnda að stefnandi hafi algerle ga litið framhjá þessu mikilvæga atriði við úrlausn málsins og að spyrja verði að því hver hafi verið tilgangur þess að gera slíkar meðferðaráætlanir ef það hafi enga þýðingu að eftir þeim hafi verið farið að öllu leyti. Í öllu falli liggi fyrir að ekkert mat hafi verið lagt á árangur þeirra úrræða sem umræddar meðferðaráætlanir hafi mælt fyrir um eða eftir atvikum annarra úrræða sem reynd hafi verið í málinu. Þetta atriði geri það að verkum að óhjákvæmilegt sé að sýkna stefndu af kröfum stefnanda enda sé h ér um grundvallaratriði að ræða við vinnslu barnaverndarmála. Ef ekkert mat sé lagt á árangur þeirra úrræða sem reynd hafi verið í málinu sé ekki hægt að fullyrða að stuðningsúrræði séu fullreynd, sem sé forsenda þess að unnt sé að grípa til forsjársviptin gar. Stuðningsúrræði hafi raunar verið af skornum skammti sem sé í brýnni andstöðu við 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga þar sem fram komi að barnaverndaryfirvöld skuli eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripi ð sé til annarra úrræða. Þau skuli jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt. Því aðeins skuli gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Um þetta vísist ennfremur til umfjöllunar hér síðar um meðalhófsreglu 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. hafi beint kvörtunum til Barnaverndarstofu vegna málsmeðfe rðar stefnanda í málinu en niðurstaða þess máls liggi ekki fyrir. Stefnda kveðst hafna því að skilyrðum a - og d - liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga sé fullnægt í málinu. Þeir aðilar sem komið hafi að málefnum stefndu eftir að hún féll á bindindi sínu séu sammála um að hún sé á réttri leið og eigi góða möguleika á að ná bata en til þess þurfi hún stuðning. Umsagnir þessara aðila bendi eindregið til þess að fara beri varlega í sakirnar og rétt sé að veita stefndu tækifæri til að ná tökum á lífi sínu í st að þess að grípa til svo harkalegs úrræðis að svipta hana forsjá C og D. Stefnda telur með vísan til þess að skilyrði síðastgreindra lagaákvæða séu ekki uppfyllt að krafa stefnanda hafi ekki lagastoð. Ekkert liggi fyrir í málinu um að daglegri umönnun, up peldi eða samskiptum stefndu og yngri barna hennar sé verulega ábótavant í skilningi a - liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Þá fari því fjarri að skilyrði d - liðar sama lagákvæðis séu fyrir hendi þannig að fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsu ba rns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til miklar sönnunarkröfur séu gerðar til þess að þau atvik sem l agaákvæðið nefni séu fyrir hendi. Stefnda bendir einnig á að á árinu 2013 hafi verið unnin sálfræðileg matsgerð um forsjárhæfni hennar í tengslum við deilu stefndu við föður C um hvort þeirra ætti að fara með forsjá hennar. Niðurstaða þess mats hafi verið að stefnda teldist hæf til að fara með forsjá dóttur sinnar og að hún hefði ýmsa burði umfram föður til að fara með forsjána, m.a. vegna þess að hún hefði meiri reynslu af því að ala upp barn, hún hefði verið edrú í lengri tíma, bakland hennar væri öflugr a, hún væri fjárhagslega sterkari en faðir, frumtengsl stúlkunnar væru við móður og telpan kysi frekar heimili móður en föður. Stefnda kveðst alfarið hafna matsgerð E sálfræðings frá 16. ágúst 2018, enda sé um einhliða matsgerð að ræða sem haldin sé veiga miklum ágöllum, enda hafi sálfræðingurinn ekki fengið afhent öll gögn málsins. Þau gögn sem hann hafi fengið hafi verið handvalin af starfsmönnum stefnanda líkt og viðurkennt hafi verið á nefndarfundi 18. september 2018. Þá hafi E ekki rætt við C við vinns lu matsins sem sé illskiljanlegt í ljósi afstöðu hennar um að vilja búa hjá móður sinni. Stefnda vísar til þess að C hafi lýst því afdráttarlaust í samtölum við talsmann sinn, F, sálfræðing, að hún vilji búa hjá móður. Þetta atriði sé að mati stefndu þýð ingarmikið enda beri að taka tillit til skoðana barns við úrlausn barnaverndarmála, sér í lagi barna sem hafa náð þeim aldri sem C hefur náð. Stefnda heldur því fram að það skjóti verulega skökku við að stefnandi telji hana hæfa til að fara áfram með forsjá eldri sonar síns, G, en ekki yngri barna sinna. Sér í lagi þar sem G sé mjög krefjandi og Stefnda vísar og til þess að samkvæmt 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga skuli því aðeins gera kröfu um forsjársviptingu að ekki sé unnt að beita öð rum og vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir 11 hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Augljóst sé að brotið hafi verið gegn ákvæðinu í málinu. Vægara úrræði í skilningi lagaákvæðisins sé að finna í 28. gr. barnaverndarlaga, sem kveði á um að he imilt sé að úrskurða um vistun barns utan heimilis í allt að tólf mánuði í senn. Telji stefnda að stefnandi hafi bersýnilega horft framhjá þessu ákvæði við meðferð málsins og að sér hafi ekki verið veitt tækifæri að fullu til þess að takast á við vímuefnav anda sinn. Stefnda bendir á að hún samþykkti á nefndarfundi stefnanda 20. júní 2018 áframhaldandi vistun barnanna þar til niðurstaða forsjárhæfnismats lægi fyrir. Hún hafi síðan á fundi 18. september sama ár samþykkt áframhaldandi vistun til 12 mánaða. St efnandi hafi hins vegar ekki fallist á áframhaldandi vistun og þess í stað kosið að gera kröfu um forsjársviptingu. Með þessu hafi stefnandi litið framhjá 28. gr. barnaverndar laga og því verði að hafna kröfum hans. Stefnda byggir á því að gögn málsins be ri skýrlega með sér að hún sé á góðri leið í sínu bataferli og tilbúin til fullrar samvinnu við stefnanda um framhald málsins. Bendir hún í þessu sambandi á bréf H geðlæknis frá 10. febrúar 2018. Í því komi fram að stefnda virki vel mótiveruð að halda sér edrú, koma lífi sínu á réttan kjöl og geta sinnt börnum sínum. Þá komi fram í skýrslu E að stefnda hafi styrkleika til samvinnu og hún hafi gott innsæi í sín mál, þ.m.t. veikleika sína. Stefnda lýsir því yfir að hún fallist á vistun barna sinna utan heimil is í 12 mánuði. Þá sé hún tilbúin til að undirrita meðferðaráætlun þess efnis sem starfsmenn stefnanda leggi til og fellst á óboðað eftirlit sem og að gangast undir áfengis - og vímuefnapróf eftir því sem óskað er. Raunar fagnar stefnda öllum stuðningsúrræð um sem henni verða boðin en telur því fjarri að þau hafi verið fullreynd. Hvað það varðar bendir hún á að ekki hafi verið reynd tilsjón eða eftirlit með heimili hennar til að fylgjast með börnunum inni á heimilinu. Hvað varðar skort á stuðningi vísar stefn stefnda hafi ekki fengið þann stuðning sem hún eigi rétt á lögum samkvæmt. Stefnda telur að það væri í brýnni andstöðu við meðalhófsregluna ef fallist yrði á kröfur stefnand a á þessum tímapunkti. Þvert á móti blasi við að styðja beri við hana og gefa henni kost á að koma lífi sínu í réttan farveg með það að markmiði að hún geti tekið við börnum sínum þegar vistun þeirra líkur. Stefnda byggir einnig á því að ef kröfur stefnan da verði teknar til greina sé það í andstöðu við 2. gr. barnaverndarlaga þar sem m.a. kemur fram að það sé markmið laganna að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu. Forsjársvipting sé alvarlegt inngrip og slíka kröfu skuli ekki taka til greina nema ríkar ástæður liggi þar að baki, enda hverju barni eðlilegt að alast upp hjá eigin foreldrum og systkinum. V Niðurstaða Í máli þessu krefst stefnandi þess að stefnda verði svipt forsjá tveggja barna sinna, annars vegar barnaverndarlaga nr. 80/2002 en þar er mælt fyrir um að barnaverndarnefnd sé heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar, annar eða báðir, skuli sviptir forsjá. Vísar stefnandi annars veg ar til a. liðar 1. mgr. 29. gr. laganna þar sem fram kemur að unnt sé að krefjast sviptingar forsjár ef barnaverndarnefnd telur að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska og hin s vegar d. liðar greinarinnar sem segir að fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar eru augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana, greinda rskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Af hálfu stefndu er á því byggt að meðferð máls hennar hjá stefnanda hafi ekki verið í samræmi við þær reglur sem gilda um mál sem þetta. Þannig hafi stefnandi ekki leitast við að tæma vægari úrræði en forsjársviptingu líkt og honum var skylt og þá hafi meðalhófs ekki verið gætt. Jafnframt byggir stefnda á því að skilyrði a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga séu ekki uppfyllt. Í þessu sambandi vísar stefnda til þess að hún hafi allt frá vori 2018 unnið markvisst í bata sínum og ekki neytt áfengis eða misnotað lyf frá þeim tíma. Byggir hún á því að staða hennar í dag sé því góð. Að teknu tilliti til matsgerðar I sálfræðings og fram burðar hans hér fyrir dómi er það mat d ómsins að ekki séu efni til að draga í efa að stefnda sé hæf til að fara með forsjá barna sinna að því gefnu að hún haldi sig frá neyslu áfengis og misnoti ekki lyf. Matsmaðurinn taldi hins vegar að forsjárhæfni stefndu væri 12 nokkuð takmörkuð en hún á að ha ns mati erfitt með að setja sig í spor barna sinna og þá sé til staðar tengslaskerðing. E sálfræðingur lýsti því í mati sínu að hann teldi forsjárhæfni stefndu verulega skerta. Við úrlausn máls þessa verður hins vegar, hins vegar með vísan til þeirra sjóna rmiða sem síðar verður vikið að, horft til þess hvað er börnum hennar fyrir bestu. Fyrst verður fjallað um málsástæðu stefndu þess efnis að gallar á meðferð málsins hjá stefnanda leiði til sýknu. Meðal gagna málsins eru fjölmargar tilkynningar til barnaver ndar og lögreglu er varða stefndu og börn hennar. Þá liggur fyrir að stefnandi hefur í mörg ár haft mál stefndu til skoðunar og meðferðar. Jafnframt er óumdeilt að stefnda hefur ítrekað farið í áfengismeðferð en ekki náð fullum bata af áfengisfíkn sinni. Í byrjun árs 2018 féll stefnda á bindindi sínu. Börnum hennar tveimur sem hér um ræðir var þá komið í vistun utan heimilis. Stefnda fór í áfengismeðferð og að henni lokinni í mars 2018 samþykkti hún vistun barnanna utan heimilis í eitt ár. Stefnandi ákvað h ins vegar, að undangengnu forsjárhæfnismati sem lá fyrir um miðjan ágúst 2018, að láta árið ekki líða heldur höfðaði mál þetta og krafðist forsjársviptingar. Fallast verður á með stefndu, úr því að ákveðið var að vista börnin utan heimilis í eitt ár, að ré ttara hefði verið af stefnanda að láta árið líða og meta að því liðnu stöðu stefndu á ný. Kanna þá hvort vægari úrræði en forsjársvipting kæmu til greina en kröfu um sviptingu forsjár skal ekki gera nema vægari úrræðum verði ekki beitt eða að þau hafi veri ð fullreynd, sbr. 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Það er mat dómsins að þrátt fyrir annmarka á meðferð málsins hjá stefnanda leiði það eitt og sér ekki til sýknu í málinu og er þá einkum horft til áralangrar sögu afskipta stefnanda af heimili stefndu og börnum hennar. Þá liggur fyrir að þrátt fyrir að starfsmaður stefnanda hafi lagt til í maí 2018 að stefnda yrði svipt forsjá barnanna var ákvörðun um það ekki tekin af stefnanda fyrr en í september 2018 og þá að undangengnu mati á forsjárhæfni stefndu þar sem matsmaður, E sálfræðingur, lagði til að yngri börn stefndu færu í varanlega vistun utan heimilis. Einnig verður að horfa til þess að ekki kemur til álita að vista börn utan heimilis árum saman meðan forsjáraðila er gefinn kostur á að bæta forsjárhæfni sína. Allnokkur aldursmunur er á börnum stefndu. Verður því fyrst fjallað um kröfu stefnanda varðandi eldra barnið og síðan yngra barnið. Hæstiréttur Íslands dæmdi hinn 10. mars sl. í máli nr. 58/2019 mál sem varðaði forsjársviptingu tveggja barna. Í dómi num kemur fram að áfrýjunarleyfi hafi verið veitt á þeim grunni að málið hefði verulegt almennt gildi að barnarétti, einkum að því er varðaði hversu mikið vilji barns ætti að vega í málum er snertu það með tilliti til aðstæðna allra. Er þessi dómur fordæmi sgefandi varðandi mál það sem hér er til úrlausnar og þykja efni til að rekja það nokkuð sem þar kemur fram. Í dóminum er ítarlega rakið hvernig beri að túlka ákvæði stjórnarskrárinnar og alþjóðlegra samninga sem hlotið hafa lagagildi hér á landi við úrla usn mála sem varða hagsmuni barna. Fram kemur að 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar mæli fyrir um að allir eigi rétt til friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis og þann rétt megi ekki skerða með lögum nema brýna nauðsyn beri til. Hliðstætt ákvæði sé í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar sé síðan ákvæði sem mæli fyrir um að börnum skuli tryggð að lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Þá er rakið í dóminum að í athugasemdum við frum varp til stjórnskipunarlaga nr. 75/1995, þar sem lögfest voru framangreind ákvæði stjórnarskrárinnar, komi fram í skýringum við 3. mgr. 76. gr. að ákvæðið feli í sér vissa stefnuyfirlýsingu og sæki meðal annars fyrirmynd í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðann a um réttindi barns frá 20. nóvember 1989 og sé einkum gert ráð fyrir að leggja skyldu á löggjafann til þess að setja lög um að veita börnum fyrrgreinda tryggingu. Næst víkur dómurinn að því að í 1. tölulið 3. gr. samningsins, sem veitt var lagagildi með lögum nr. 19/2013 segi að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafastofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Þá komi m.a. fram í 2. og 6. gr. s amningsins að aðildarríki hans skuli í hvívetna virða réttindi barnsins og tryggja af fremsta megni að börn megi lifa og þroskast. Í 1. tölulið 12. gr. komi fram að tryggja skuli barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og réttmætt tillit skuli tekið til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska. Í framhaldi af þessu er síðan rakið að í 2. tölulið greinarinnar komi fram að vegna þessa skuli barni einkum veitt tækifæri til að tjá sig við h verja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi er barnið varðar, annað hvort beint eða fyrir 13 milligöngu talsmanns eða viðeigandi stofnunar, á þann hátt sem samræmist reglum í lögum um málsmeðferð. Þá segi í 13. gr. samningsins að slíkt feli í sér rétt til að leita, taka við og miðla hvers kyns vitneskju og hugmyndum án tillits til landamæra, annað hvort munnlega, skriflega eða á prenti, í formi lista eða eftir hvers kyns öðrum leiðum að vali þess. Þá komi fram í 14. gr. að virða skuli rétt barns til frjáls rar hugsunar, sannfæringar og trúar. Loks verði ráðið af ákvæðum 41. gr. samningsins að hann kveði á um lágmarksréttindi barns. Næst víkur Hæstiréttur í dómi sínum að athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 19/2013. Þar sé tíundað að ákvæði 1. t öluliðar 3. gr. áðurnefnds samnings sé einn af máttarstólpum hans ásamt þeim meginreglum sem fram koma í 2., 6. og 12. gr. og að túlka beri einstök ákvæði hans með hliðsjón af því. Ákvæðið gegni sérlega mikilvægu hlutverki við aðstæður þegar önnur og sértæ kari ákvæði samningsins eigi ekki við. Við mat á því hvað teljist barni fyrir bestu skuli taka mið af efni grundvallarreglna samningsins, lögum hvers aðildarríkis, sem og rannsóknum og þekkingu á málefnum barna innan samfélagsins, ekki síst þekkingu og vit neskju barnanna sjálfra. Ef réttindi annarra séu tekin fram yfir réttindi barns beri þeim sem ákvörðunina tekur að gera grein fyrir ástæðum þess og rökstyðja ákvörðunina með sannfærandi hætti. Annað sé í ósamræmi við samninginn. Forsenda þess að yfirvöld g eti tekið slíkar ákvarðanir, sem séu barni fyrir bestu samkvæmt 3. gr. samningsins, sé að börn fái að segja álit sitt, að á þau sé hlustað og skoðanir þeirra virtar í samræmi við aldur þeirra og þroska, sbr. 12. gr. Þessi réttur barna sé ekki einungis bund inn við persónuleg málefni, heldur nái hann einnig til málefna samfélagsins, einkum þeirra málefna sem varða nánasta umhverfi barnanna. Eðli máls samkvæmt þarfnist börn meiri umhyggju og ríkari verndar meðan þau eru ung að árum. Með auknum aldri og þroska þurfi þau aukin tækifæri til að hafa áhrif á líf sitt og umhverfi. Þetta sé grunnurinn að nútímaviðhorfi til barna sem sjálfstæðra einstaklinga með eigin réttindi og marki endalok þeirrar aldagömlu hugmyndar að börn séu Í dóminum kem ur síðan fram að friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis sé varin af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Þá vernd verði þó að meta í samhengi við 3. mgr. 76. gr. hennar en þar komi fram að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og ummönnun sem velferð þe irra krefst. Þar sé lögð skylda á almenna löggjafann að móta nánar með lögum hvernig og með hvaða hætti velferð barna verður tryggð. Þótt þetta sé falið almenna löggjafanum mælir ákvæðið sjálft fyrir um að vernd barna skuli tryggð í þágu velferðar þeirra. í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, nýtur verndar stjórnarskrárinnar. Er þá jafnframt litið til þess að markmið 3. mgr. 76. gr. hennar er að tryggja að í slenskur réttur sé í samræmi við umræddan alþjóðasamning um réttindi barnsins, en hann hvílir á fyrrgreindri grunnreglu. Samkvæmt þessu leiðir af stjórnarskránni að friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis verður að víkja þegar velferð barns er í húfi. Þegar hagsmunir barns eru metnir í því tilliti er nauðsynlegt að líta til vilja þess eftir því sem aldur þess og Af öllu því sem að framan er rakið varðandi það hvað fram kemur í dómi réttarins verður ráðið að við úrlausn máls þessa verður að hafa hagsmuni barna stefndu í fyrirrúmi eftir því sem velferð þeirra krefst. Nýtur þessi grunnregla barnaréttar verndar 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Jafnframt verður að ára gömul og þroski hennar í samræmi við aldur. Fyrir aðalmeðferð málsins sem fram fór 6. janúar sl. áttu dómendur viðtal við stúlkuna og í því kom fram skýr vilji hennar til þess að búa áfram hjá fósturfjölskyldu sinni. Þegar aðalmeðferðin var endurtekin var á ný rætt við stúlkuna og þá lýsti hún aftur og með skýrum og ótvíræðum hætti óbreyttum vilja sínum. Þá kemur fram í mati dómkvadds matsmanns að telpan hafi lýst því að henni líði vel hjá fósturmóður og það sé ekkert sem hún vilji breyta þar. Er þar m eð fram kominn skýr og ótvíræður vilji telpunnar til að búa áfram hjá fósturfjölskyldu sinni. Niðurstaða málsins hvað telpuna varðar ræðst hins vegar ekki eingöngu af skýrum vilja hennar en hann hefur þar mikið vægi. Fram hefur komið að E sálfræðingur mat forsjárhæfni stefndu á árinu 2018 en aðstæður hennar hafa vissulega breyst frá þeim tíma. Í mati sálfræðingsins kemur m.a. fram að hann telur hæfni stefndu til að mæta þörfum barna sinna verulega skerta en hún hafi ekki sett börn sín í forgang. Í mati I sá lfræðings kemur fram að til staðar sé samskiptavandi milli mæðgnanna og stefnda telji að sá vandi verði leystur með því að stúlkan fái fræðslu 14 stúlkunni þyki erfitt að hitta stefndu og telur hann stefndu eiga erfitt með að styðja dóttur sína og hún hafi Þannig hafi hún sett dóttur sína í erfiða aðstöðu. Í sa mtali við dómara hinn 6. janúar 2020 lýsti stúlkan því hve óþægilegt henni þætti að eiga símtöl við móður sína og að hún vildi fækka fundum með henni og þessa afstöðu sína ítrekaði hún í samtali við dómara 7. maí sl. Að mati dómsins ber sú afstaða móður að stúlkan beri ábyrgð á samskiptavanda mæðgnanna og að á stúlkunni hvíli lausn vandans vott um erfiðleika stefndu að setja sig í spor dóttur sinnar og axla um leið foreldraábyrgð sína. Dómkvaddur matsmaður kveður í matsgerð sinni að tengsl stúlkunnar við mó ður sína séu ruglingsleg eða tvíbend en ekki örugg og að stúlkan treysti móður sinni ekki. Þá kom fram í vætti matsmannsins fyrir dóminum að hann væri viss um að einhver tengslaskerðing væri til staðar hjá stefndu og vangeta til að setja sig í spor annarra þrátt fyrir vilja til að gera betur. Í matsgerð kemur einnig fram að stúlkan búi nú við góðar og þroskavænlegar aðstæður og að henni líði vel í skólanum og hjá fósturmóður. Telpan greindi dómendum frá líðan sinni og núverandi aðstæðum með sama hætti. Með hliðsjón af öllu því sem að framan er rakið er það niðurstaða dómsins að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga sé fullnægt og því rétt að svipta stefndu forsjá C. il að tjá vilja sinn. Hann hefur meirihluta sinnar stuttu ævi verið vistaður utan heimilis og verið í fóstri hjá sömu fjölskyldu frá því snemma árs 2018. Áður er þess getið að stefnda er, að því gefnu að hún neyti ekki áfengis og misnoti ekki lyf, hæf til að fara með forsjá barna sinna. Hins vegar er forsjárhæfni hennar háð ákveðnum takmörkunum líkt og rakið er hér að framan en dómkvaddur matsmaður og sálfræðingurinn sem stefnandi fékk til að meta forsjárhæfni stefndu töldu hæfni hennar skerta. Kemur því ti l skoðunar hvort atvik máls þessa séu með þeim hætti að þrátt fyrir hæfni hennar séu efni til að fallast á kröfu stefnanda. Fyrir liggur að drengurinn hefur eðli máls samkvæmt ekki myndað tilfinningaleg tengsl við stefndu heldur hefur hann myndað grunnteng sl við fósturforeldra sína en þetta kemur fram í mati I. Þá kemur fram í mati sálfræðingsins að verði rof á tengslum drengsins við fósturforeldra muni það valda honum umtalsverðu tilfinningalegu álagi og geti jafnvel leitt til afturhvarfs í þroska. Við ský rslutöku fyrir dóminum var I spurður að því hvort þetta væri áhætta sem drengurinn yrði að taka færi hann aftur til móður sinnar og svaraði hann því játandi. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að drengurinn hafi verið á eftir í hreyfiþroska þegar honum v ar á sínum tíma komið í fóstur en strax tekið miklum framförum hjá fósturforeldrum. Stefnda mótmælir þessu og vísar til þess að drengurinn hafi verið mikið veikur sem kornabarn. Alls óvíst er að skortur á hreyfiþroska drengsins verði rakinn til vanrækslu s tefndu. Hins vegar er einsýnt að aðstæður þær sem hann bjó við hjá stefndu á fyrstu mánuðum ævi sinnar voru óviðunandi og þá jafn ljóst að falli stefnda á ný á bindindi sínu verða aðstæður á heimili hennar þannig að hún getur ekki haft forsjá með börnum. Í ljósi þess að drengurinn hefur myndað sterk tengsl við fósturforeldra sína og að rof á þeim tengslum geti valdið honum umtalsverðu tilfinningalegu álagi og jafnvel afturhvarfi í þroska telur dómurinn að í því felist of mikil áhætta fyrir drenginn að stef nda fari með forsjá hans en drengurinn hefur ríka hagsmuni af því að góðum og þroskavænlegum aðstæðum sem hann býr við í dag verði ekki breytt. Í þessu sambandi verður er ekki hjá því komist að horfa til áralangrar áfallasögu stefndu sem áður er rakin. Eru því að mati dómsins uppfyllt ákvæði d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga en telja verður fullvíst að hætta sé á því að andlegri heilsu drengsins og þroska hans sé hætta búin ef stefndu verður falin forsjá hans. Stefnandi krefst ekki málskostnaðar úr hendi stefndu og verður stefnda þegar af þeirri ástæðu ekki dæmd til greiðslu málskostnaðar. Stefnda hefur gjafsókn hér fyrir dómi og greiðist gjafsóknarkostnaður hennar því úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar sem þykir að teknu tilliti til tímaskýrslu lögmannsins og að meðtöldum virðisaukaskatti hæfilega ákveðin eins og í dómsorði greinir. Halldóra K. Hauksdóttir lögmaður flutti málið af hálfu stefnanda en Einar Hugi Bjarnason lögmaður af hálfu stefndu. Málið dæma Halldór Halldórsson héraðs dómari, sem tók við sem dómsformaður 17. mars sl. en hafði ekki áður haft afskipti af málinu, Erlingur Sigtryggsson héraðsdómari og Sigrún Sveinbjörnsdóttir sálfræðingur. 15 Dómsorð: Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, þar með talin 4.340.000 króna þóknun lögmanns hennar Einars Huga Bjarnasonar, greiðist úr ríkissjóði.