LANDSRÉTTUR Dómur föstudaginn 20. desember 2019. Mál nr. 934 /2018 : A1988 hf. ( Halldór Brynjar Halldórsson lögmaður ) gegn Samskipum hf. ( Geir Gestsson lögmaður) Lykilorð Samkeppni. Skaðabætur. Útdráttur S hf. höfðaði mál gegn A hf. til heimtu skaðabóta vegna brota gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 12. mars 2008 voru brotin framin í starfsemi Hf. Eimskipafélags Íslands á árunum 1999 til 2002, en úrsk urðinum var ekki skotið til dómstóla. Ákvæði 11. gr. laga nr. 44/2005 er efnislega samhljóða 11. gr. eldri samkeppnislaga. Forveri A hf. yfirtók flutningastarfsemi Hf. Eimskipafélags Íslands 1. janúar 2003 og var stjórnvaldssekt vegna brota Hf. Eimskipafél ags Íslands á samkeppnislögum lögð á það félag árið 2007, en frá árinu 2003 hefur félagið gengið í gegnum nafnabreytingar og samrunaferli. Samkvæmt yfirmatsgerð, sem S hf. byggði endanlegar dómkröfur sínar á, gætti áhrifa brotanna á tekjur S hf. í sex ár, frá 2001 til og með 2006. Í dómi Landsréttar var meðal annars hafnað þeim málatilbúnaði A hf. að félagið gæti ekki átt aðild að kröfu S hf. um bætur, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, því að krafa S hf. væri fallin niður fyrir tóm læti, fyrningu, vanlýsingu við nauðasamninga A hf. og að S hf. hefði ekki orðið fyrir tjóni. Í dómi réttarins var meðal annars vísað til þess að fyrirsvarsmenn forvera A hf. hefðu búið yfir vitneskju um þær aðgerðir Hf. Eimskipafélags Íslands sem miðuðu að því að skaða S hf. sem helsta samkeppnisaðila þeirra í sjóflutningum og félagið þannig viðhaldið ástandi sem rætur hefði átt að rekja til samkeppnislagabrotanna í starfsemi Hf. Eimskipafélags Íslands. Að því marki sem aðgerðir þessar hefðu leitt til tjóns fyrir S hf. yrði því slegið föstu að tjóni hefði verið valdið með saknæmri og ólögmætri háttsemi. Sú niðurstaða ætti með sama hætti við um þá sem síðar hefðu haft þá flutningastarfsemi með höndum sem um ræddi í málinu í samkeppni við S hf. Rétturinn hafna ði aðalkröfu S hf. að því er varðaði bætur fyrir tjón vegna áranna 2001 og 2002 en féllst á varakröfu S hf. sem laut að bótum vegna tjóns á tímabilinu frá 1. janúar 2003 til ársloka 2006. Á grundvelli yfirmatsgerðarinnar var A hf. því dæmt til að greiða S hf. 98.144.452 krónur. 2 Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen og Þorgeir Ingi Njálsson og Arngrímur Ísberg , settur landsréttardómari. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 27. desember 2018 . Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 4. desember 2018 í málinu nr. E - 4040/2011 . 2 Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinum áfrýjaða dómi verið hrundið og hann sýknaður af öllum kröfum stefnda en til vara að kröfur stefnda verði lækkaðar verulega. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3 Stefndi krefst aðallega sta ðfestingar hins áfrýjaða dóms, til vara að áfrýjanda verði gert að greiða honum 98.144.452 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. október 2007 til 12. október 2011 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, en að því frágengnu að honum verði dæmdar skaðabætur að álitum ásamt sömu vöxtum. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik 4 Í málinu krefur stefndi áfrýjanda um skaðabætur vegna brota gegn 11. gr. samkeppnislaga sem samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 12. mars 2008 voru framin í starfsemi Hf. Eimskipafélags Íslands á árunum 1999 til 2002. Með úrskurðinum var að mestu staðfest ákvörðun Samkeppniseftirlitsins 17. desember 2007 um brot félagsins gegn tilvitnuðu lagaákvæði en stjórnvaldssekt vegna þeirra lækkuð úr 310.000.000 króna í 230.000.000 króna. Úrskurðinum var ekki skotið til dómstóla. 5 Við gildistöku samkeppnislaga nr. 44/2005, 1. júlí 2005, tók nýtt stjórnvald, Samkeppnis eftirlitið, við þeim verkefnum sem Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð höfðu áður haft með höndum. Ákvæði 11. gr. laganna er efnislega samhljóða 11. gr. eldri samkeppnislaga, sbr. lög nr. 107/2000. Samkvæmt því er misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á mark aðsráðandi stöðu bönnuð. 6 Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála er því lýst að 22. ágúst 2002 hafi Samkeppnisstofnun borist erindi frá stefnda þar sem vakin hafi verið athygli á hegðun Hf. Eimskipafélags Íslands á mörkuðum fyrir sjóflutninga til og frá Íslandi og þess óskað að stofnunin tæki til skoðunar hvort ákvæði samkeppnislaga hefðu verið brotin. Rannsókn sem stofnað hafi verið til af þessu tilefni, meðal annars með öflun gagna við húsleit að fengnum dómsúrskurði, hafi samkvæmt ákvörðun Samkeppnise ftirlitsins 17. desember 2007 leitt til þeirrar niðurstöðu að félagið hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi voru brotin sem um ræddi tvíþætt. Annars vegar hafi verið um að ræða svokallaða markaðsatlögu, 3 en hún hafi miðað að því að fá 50 til 100 stærstu viðskiptavini stefnda til að hefja viðskipti við hið brotlega félag. Hins vegar hafi það gert fjölda samninga við viðskiptamenn stefnda sem hefðu innihaldið ákvæði um einkakaup og/eða tryggðarafslátt. Með einkakaupasa mningunum hafi þeim aðilum sem í hlut áttu ekki lengur verið heimilt að eiga viðskipti við stefnda. Tryggðarafsláttur hafi á hinn bóginn veitt þeim fjárhagslegan hvata til að eiga viðskipti við hið brotlega félag í stað þess að eiga viðskipti við samkeppni saðila. 7 Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar er komist að þeirri niðurstöðu að Hf. Eimskipafélag Íslands hafi verið í markaðsráðandi stöðu á mörkuðum fyrir farmflutninga með reglubundnum áætlunarsiglingum milli Íslands og hafna í Evrópu annars vegar og hafna í Norður - Ameríku hins vegar á því tímabili sem málið taki til. 8 Um markaðsatlöguna segir í úrskurðinum að sannað sé að þær aðgerðir hafi miðað að því að ná nýjum viðskiptum sem næmu 5% af markaðshlutdeild eða um 800.000.000 króna í sjófrakt og að þeim hafi fyrst og fremst verið beint að stefnda sem helsta samkeppnisaðila Hf. Eimskipafélags Íslands. Aðgerðir þessar hafi verið bæði sértækar og umfangsmiklar. Þar sem umfang þeirra hafi verið til þess fallið að veikja stefnda verulega og varanlega væri óhjákvæm ilegt að líta svo á að um ólögmætar aðgerðir hafi verið að ræða og andstæðar 11. gr. samkeppnislaga. 9 Að því er varðar almenn atriði tengd einkakaupasamningum og afslætti segir meðal annars í úrskurðinum að þegar fyrirtæki sé í markaðsráðandi stöðu sé því almennt óheimilt að semja á þann veg að gagnaðili megi aðeins eða að stærstum hluta snúa sér til þess um kaup á vöru og þjónustu. Ástæða þess að slík einkakaup séu talin ólögmæt sé fyrst og fremst sú að þau séu til þess fallin að útiloka eða takmarka verul ega samkeppni frá minni eða nýjum keppinautum um viðkomandi viðskipti. Lögmæti einkakaupasamnings markaðsráðandi fyrirtækis sé ekki háð því að samningurinn gildi að lágmarki til ákveðins tíma og þaðan af síður ráði úrslitum hvort viðskiptavinur geti auðvel dlega sagt samningnum upp. Þá sé misnotkun fyrir hendi án tillits til þess hvort skyldan um einkakaup sé tengd tilteknum afslætti eða ekki. Ef hins vegar sé einnig að finna í samningi ákvæði um tiltekna tegund afsláttar geti það styrkt útilokunaráhrif viðk omandi gernings. Þá er í úrskurðinum fallist á það með Samkeppniseftirlitinu að markaðsráðandi fyrirtæki geti brotið 11. gr. samkeppnislaga með því að veita afslátt sem sé til þess falinn að raska samkeppni. Eigi þá við sömu rök og áður er getið varðandi ó lögmæti einkakaupasamninga. Þetta eigi þó ekki við um almennt afsláttarfyrirkomulag sem byggist á hlutlægum og sanngjörnum forsendum. Er enn fremur fallist á að svipuð sjónarmið um að hlutlægar og sanngjarnar forsendur kunni að eiga við um einkakaupasamnin ga þótt í minna mæli sé en þegar um afslátt er að ræða. Í lok þessarar almennu umfjöllunar tekur áfrýjunarnefndin fram að mat á því hvort gerningur teljist einkakaupasamningur í framangreindum skilningi ráðist fyrst og fremst af efni hans. Vera kunni að ák væði samnings séu tiltölulega skýr um þetta en það ráði þó ekki úrslitum. Því verði að túlka hvern samning með hliðsjón af orðum 4 túlkað efni hans í raun og þá einkum hið mark aðsráðandi fyrirtæki sem hefur almennu rökum sem að framan er getið að mat á lögmæti einkakaupasamninga markaðsráðandi fyrirtækis sé þríþætt og fellst þar að lútandi á sjónarmið s em teflt hafði verið fram af hálfu Hf. Eimskipafélags Íslands við rekstur málsins. Í fyrsta lagi þurfi að sannreyna hvort viðkomandi samningur sé einkakaupasamningur. Í öðru lagi þurfi að kanna hvort hann hafi teljandi útilokunaráhrif í för með sér á viðko mandi markaði. Hafi hann slík áhrif þurfi loks í þriðja lagi að meta hvort hann réttlætist af hlutlægum ástæðum. 10 Í úrskurði sínum leggur áfrýjunarnefndin þessu næst mat á viðkomandi samninga út frá framangreindum forsendum og gögnum sem tengjast þeim, aða llega tölvuskeytum. Er byrjað á að slá því föstu að einkakaupasamningar og afsláttur í tengslum við þá fari í meginatriðum saman. Um hafi verið að ræða uppsafnaðan afslátt sem hafi verið greiddur eftir á og virðist fyrst og fremst hafa haft það hlutverk að auka tryggð viðskiptamanna við félagið og styðja við ákvæði um einkakaup. Enda þótt afslátturinn hafi ekki ráðist af hlutlægum forsendum að mati áfrýjunarnefndarinnar telur hún að ólögmæti afsláttarkjara felist fyrst og fremst í þessu og því verði ekki um þau fjallað nema í samhengi við einkakaupasamninga. Er það niðurstaða nefndarinnar að um það bil 20 samningar, sem hafi verið samsettir með þessum hætti, hafi haft að geyma bindandi ákvæði um einkakaup í skilningi samkeppnisréttar sem verið hafi ólögmæt e ins og á stóð. Er um þetta byggt á orðalagi samninganna og gögnum sem fyrir lágu um samskipti starfsmanna Hf. Eimskipafélags Íslands við viðskiptamenn þar sem fram kom sá skilningur þeirra síðarnefndu að með því að eiga viðskipti við samkeppnisaðila félags ins væri verið að brjóta gegn samningum af þessum toga. Þá var það á sama grunni niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar að flestir þeirra fjölmörgu samninga sem taldir voru upp í töflu 10 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins og fólu eingöngu í sér einkakaup hafi ha ft að geyma bindandi ákvæði um slík kaup í skilningi samkeppnisréttar sem hafi því verið ólögmæt eins og á stóð. Loks var með úrskurðinum staðfest sú niðurstaða Samkeppniseftirlitsins að með tveimur Eimskipafélag Íslands hindrað keppinauta félagsins í því að eiga viðskipti við þau fyrirtæki sem þar áttu í hlut og þar með misnotað markaðsráðandi stöðu sína í andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga. 11 Stjórnvaldssekt Samkeppniseftirlitsins v egna þeirra brota Hf. Eimskipafélags Íslands á samkeppnislögum sem að framan er lýst var lögð á samnefnt félag sem til varð árið 2007. Á þetta var fallist í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar. Nafni þess var árið 2009 breytt í A1988 hf. 12 Í sektarkafla úrskurðar ins er áréttuð sú niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar að Hf. Eimskipafélag Íslands, kt. 510169 - 1829, hafi misnotað markaðsráðandi stöðu sína og 5 brotið gegn 11. gr. laga nr. 44/2005 með því annars vegar að grípa til umfangsmikilla aðgerða sem beindust sérstakl ega gegn helsta keppinautnum á markaðinum og hins vegar að gera einkakaupasamninga sem voru bundnir afsláttarkerfi. Í þessu hafi falist skaðleg samkeppnisleg háttsemi sem hafi verið til þess fallin að veikja með óeðlilegum hætti stöðu helsta keppinautar á markaðinum og veikja þannig samkeppnina á markaðinum almennt. Við ákvörðun sektar bæri annars vegar að líta til þess að um ólögmæta markaðsatlögu hafi verið að ræða þar sem hún hafi fyrst og fremst beinst að helsta samkeppnisaðilanum á markaðinum auk þess sem umfang hennar hafi verið slíkt að það hafi verið til þess fallið að veikja hann verulega og varanlega. Hins vegar bæri að hafa í huga fjölda og umfang þeirra samninga sem felldir hafi verið undir ólögmæta einkakaupasamninga. Þá bæri við sektarákvörðun að hafa í huga annars vegar að hvaða markmiði hafi verið stefnt með markaðsatlögunni og hins vegar hver hafi orðið árangur hennar. Loks væri tekið tillit til þess að styrkleiki hins nýja Hf. Eimskipafélags Íslands, kt. 660288 - 1049, á umræddum markaði væri ekki eins mikill og reiknað hafi verið með í hinni kærðu ákvörðun og ekki væri lagt til grundvallar að það hafi verið ásetningur fyrirsvarsmanna þess félags að ryðja samkeppnisaðilum út af markaðinum. 13 Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á bótaskyldu áfrý janda vegna framangreindra brota á 11. gr. samkeppnislaga og endanleg aðalkrafa stefnda fyrir héraðsdómi tekin til greina að stærstum hluta, eða með 162.092.110 krónum, en hún hljóðaði upp á 164.059.000 krónur. Varakrafa að fjárhæð 98.144.452 krónur miðast við tímabilið 2003 til 2006 enda hafi áfrýjandi eða forveri hans tekið við aðild að hinum ólögmætu samningum 1. janúar 2003, starfað eftir þeim og notið alls ágóða af þeim frá þeim degi til loka árs 2006. Styðjast þessar kröfur við yfirmatsgerð þriggja dó mkvaddra manna sem aflað var að beiðni áfrýjanda en áður hafði stefndi aflað matsgerðar þar sem tjón hans var metið á bilinu 1.240.000.000 til 1.650.000.000 króna. Aðalkrafa stefnda samkvæmt héraðsdómsstefnu nam á hinn bóginn 3.686.743.433 krónum og var gr undvölluð á útreikningum starfsmanna félagsins. Til vara var gerð krafa um greiðslu á 1.154.497.189 krónum. 14 Svo sem að framan greinir krefst stefndi aðallega staðfestingar héraðsdóms. Helstu málsástæður áfrýjanda til stuðnings kröfu hans um sýknu felast í því að hann geti ekki átt aðild að kröfu áfrýjanda um bætur, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, krafa stefnda sé fallin niður fyrir tómlæti eða fyrningu og loks að stefndi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegna þeirra samkeppnislagabro ta sem liggja til grundvallar bótakröfu hans. 15 Um málsaðild er þess sérstaklega að geta að í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála var komist að þeirri niðurstöðu að Eimskip ehf., síðar Eimskipafélag Íslands ehf. og loks Hf. Eimskipafélag Íslands hafi a ð samkeppnisrétti verið ábyrg fyrir þeim brotum eldra Hf. Eimskipafélags Íslands sem málið lýtur að. Þessu hefur áfrýjandi mótmælt. Þannig hafi flutningastarfsemi þess félags á árinu 2003 verið flutt 6 til nýstofnaðs dótturfélags, Eimskips ehf. Við stofnun d ótturfélagsins hafi það tekið yfir tilteknar eignir og tilteknar skuldir Hf. Eimskipafélags Íslands. Ætluð krafa stefnda hafi ekki verið þar á meðal. Þessi yfirtaka dótturfélagsins á tilteknum eignum og skuldum hafi verið gerð í formi hlutafjárhækkunar. Að rar eignir og skuldir hefðu orðið eftir í móðurfélaginu. Nafni þess hafi verið breytt í Burðarás hf. og því tveimur árum síðar skipt með félagaréttarlegri skiptingu milli Landsbanka Íslands hf. og Straums fjárfestingabanka hf. Við þessar ráðstafanir hafi v erið gert ráð fyrir því að ábyrgð vegna samkeppnislagabrota hvíldi á Burðarási hf. Hafi af þeim sökum sérstaklega verið tekið fram í skiptingaráætlun að ábyrgð vegna þeirra skiptist milli viðtökufélaganna tveggja. Þessari málsvörn hafa áfrýjunarnefnd samke ppnismála og héraðsdómur hafnað. Um þetta segir í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar að í ársbyrjun 2003 hafi Hf. Eimskipafélag Íslands og Eimskip ehf. verið móður - og dótturfélag í fullri eigu hins fyrrnefnda. Ótvíræð skipulagsleg tengsl hafi jafnframt verið á milli félaganna þegar síðarnefnda félagið tók við flutningastarfsemi þess fyrrnefnda. Þannig hafi stjórnarmenn félaganna að miklu leyti verið þeir sömu. Við þessar aðstæður hafi ekki verið unnt að skipta ábyrgð félaganna í samkeppnislegu tilliti. Breytin g á lagalegu formi og nafni fyrirtækis geti ekki ein og sér falið í sér brottfall ábyrgðar þegar báðir aðilarnir eru í efnahagslegum skilningi einn og hinn sami. Ábyrgð hins nýja Hf. Eimskipafélags Íslands hafi ekki heldur fallið niður við síðari atvik. Væ ri ákvörðun um sekt réttilega beint að því félagi enda væri sú ráðstöfun best til þess fallin að skapa bæði sérstök og almenn varnaðaráhrif og efla þar með samkeppni. Með hinum áfrýjaða dómi var litið svo á að félagið hafi einnig borið bótaábyrgð á þeim at höfnum sem um ræðir í þessu máli. Málsástæður aðila Málsástæður áfrýjanda 16 Áfrýjandi byggir sýknukröfu sína vegna aðildarskorts á því að hann hafi hvorki viðhaft hina ætluðu saknæmu háttsemi sem bóta er krafist fyrir né yfirtekið ábyrgð vegna hennar að skaðabótarétti á grundvelli kröfu - eða félagaréttar. Í hinum áfrýjaða dómi sé ranglega lagt til grundvallar að ábyrgð áfrýjanda megi leiða af ábyrgð hans sem yfirtökufélags en í dóminum sé vísað til 127. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög því til stuðnings. Hið rétta sé að engin yfirtaka eða skipting í skilningi félagaréttar hafi átt sér stað við yfirfærslu eigna árið 2003 frá Hf. Eimaskipafélagi Íslands til Eimskips ehf. Geti dótturfélagið því ekki hafa yfirtekið aðrar skuldbindingar en þær sem sérstaklega voru tilgreindar í þeim kaupsamningi sem lá til grundvallar hlutafjárhækkun, sbr. meginreglur kröfuréttar um skuldaraskipti. Aðrar skuldbindingar, þar með talin ætluð krafa stefnda, hafi því áfram hvílt á Hf. Eimskipafélagi Íslands. Leiði áfrýjandi í engu réttindi sín eða skyldur frá því félagi, enda hefðu viðtökufélögin, Landsbanki Íslands hf. og Straumur fjárfestingabanki hf., tekið við skuldbindingunni rétt eins og öðrum skuldbindingum félagsins. Þá hafnar áfrýjandi þeim málatilbúnaði stefnda að hann ber i ábyrgð á ætlaðri skaðabótakröfu samkvæmt sérreglum samkeppnisréttar, það er að sérreglur samkeppnisréttar sem 7 leiddu til ábyrgðar áfrýjanda á greiðslu stjórnvaldssektar vegna hinnar ætluðu saknæmu háttsemi eigi jafnframt að leiða til ábyrgðar hans á skað abótakröfum vegna háttseminnar. Með sérreglu sé hér vísað til 37. gr. samkeppnislaga þar sem mælt sé fyrir um heimild Samkeppniseftirlitsins til að legga sektir á fyrirtæki. Sé í lögskýringargögnum að baki samkeppnislögum lagt til grundvallar að túlka beri íslensk samkeppnislög til samræmis við samkeppnisreglur Evrópuréttar þar sem merking hugtaksins fyrirtæki geti verið önnur og rýmri en lögð sé í það á öðrum réttarsviðum. Það eigi með engum hætti við um reglur íslensks skaðabótaréttar en samkvæmt sakarreg lunni hvíli bótaábyrgð á þeim sem viðhefur hina saknæmu og íslenskum rétti heldur gildi meginreglur kröfu - og félagaréttar fullum fetum. Vísar áfrýjandi hvað þetta varðar til dóms Hæstaréttar 30. mars 2017 í máli nr. 461/2016. Hið sama eigi við í þessu máli enda hafi skaðabótakrafa stefnda ekki verið á meðal þeirra skuldbindinga sem Eimskip ehf. yfirtók á sínum tíma. 17 Um þá málsástæðu sína að krafa stefnda sé fallin niður vegna tó mlætis vísar áfrýjandi til þess að stefndi hafi kvartað yfir þeirri háttsemi sem hann telur bótaskylda í ágúst 2002. Þrátt fyrir það hafi hann enga kröfu gert á hendur áfrýjanda fyrr en níu árum síðar en ekkert að lögum hafi krafist þess að hann biði niður stöðu samkeppnisyfirvalda. Þess utan hafi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála legið fyrir í mars 2008. Engu að síður hafi liðið yfir þrjú og hálft ár frá úrskurðinum þar til krafa var fyrst höfð uppi. Loks hafi það sérstaka þýðingu að rúmu einu og há lfu ári eftir úrskurð áfrýjunarnefndar hafi áfrýjandi birt innköllun vegna nauðasamninga. Þrátt fyrir þetta hafi stefndi engri kröfu lýst fyrr en rúmum tveimur árum síðar. Þar sem stefndi hafi ekkert aðhafst í yfir þrjú og hálft ár frá úrskurði áfrýjunarne fndar hafi áfrýjandi mátt líta svo á að hann myndi ekki hafa slíka kröfu uppi. Við þessar aðstæður verði að líta svo á að krafa stefnda sé fallin niður vegna tómlætis hans við heimtu hennar. 18 Um fyrningu vísar áfrýjandi til þess að í hinum áfrýjaða dómi ha fi verið fallist á lækkun krafna vegna fyrningar um 1.966.690 krónur, sem sé sá hluti tjóns sem féll til fyrir 12. október 2001. Er í dóminum staðhæft að með því hafi verið tekið tillit til fyrningar allra krafna stefnda sem eigi rætur að rekja til viðskip ta sem áttu sér stað fyrir greint tímamark. Þessu hafnar áfrýjandi og byggir á því í greinargerð sinni til Landsréttar að allar kröfur sem eigi rætur að rekja til viðskipta fyrir 12. október 2001 séu kröfur um bætur vegna einkakaupsamninga sem hafi verið g erðir fram til þess tíma. Krafan sé um bætur vegna gerðar slíkra samninga og hún stofnist í samræmi við meginreglur skaðabótaréttar við hið skaðabótaskylda atvik, það er við gerð hvers einkakaupasamnings. Kröfur vegna samninga sem gerðir voru fyrir 12. okt óber 2011 séu því fyrndar. Metið tjón vegna þessara samninga samkvæmt yfirmatsgerð nemi 154.527.684 krónum og beri því að lækka bótafjárhæð samkvæmt hinum áfrýjaða dómi að lágmarki um þá fjárhæð. 8 19 Um þá málsástæðu sína að stefndi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegna þeirra samkeppnislagabrota sem kröfugerð hans er grundvölluð á vísar áfrýjandi til þeirra fyrirtækja sem gerðu einkakaupasamninga við Eimskip áttu einnig í viðskip tum við Samskip á samningstímanum. Voru þau viðskipti oft veruleg. Hlýtur það að vekja upp spurningar um hversu mikil samkeppnishindrun fólst í rauninni í þessum þau viðskipti fyrirtækja við Samskip sem engu að síður voru með einkakaupasamninga við Eimskip. Virðast þau viðskipti hafa verið túlkuð sem svo að samningarnir hafi ekki haldið fullkomlega. Því var umfang viðskipta þessara fyrirtækja við Samskip dregið frá töpuðu umfan gi, þó þannig að tjón vegna hvers Áfrýjandi byggir á því að þessi fjölmörgu dæmi um viðskipti við stefnda séu sönnun þess að engin raunveruleg kröfuréttarleg binding hafi f alist í þeim ákvæðum samninga áfrýjanda sem túlkaðir voru af samkeppnisyfirvöldum sem einkakaup. Um samkeppnislagabrot vegna einkakaupasamnings geti þannig verið að ræða þótt hann hafi í reynd engin áhrif en það sé hins vegar eðli málsins samkvæmt forsenda þess að þeir leiði til tjóns stefnda að þeir hafi slík áhrif. Með hinum áfrýjaða dómi hafi þessari málsástæðu áfrýjanda verið hafnað með þeim rökum að í yfirmatsgerð sé tjón vegna einkakaupasamninga við viðskiptavini sem sannanlega áttu viðskipti við stef nda á gildistíma þeirra dregið frá metnu tjóni. Í þessu felist ákveðin rökvilla að mati áfrýjanda. Áréttar hann að allir þeir samningar sem voru taldir fela í sér svonefnd einkakaup samkvæmt úrlausnum samkeppnisyfirvalda hafi verið sams konar. Af því leiði að um leið og fyrir liggur að stefndi hafi átt viðskipti við hluta viðskiptavina áfrýjanda liggi að sama skapi fyrir að hann hafi átt kost á viðskiptum þeirra allra. 20 Í greinargerð áfrýjanda til Landsréttar er um málsástæður hans að öðru leyti vísað ti l greinargerðar hans til héraðsdóms. Samkvæmt henni telur áfrýjandi skilyrði skaðabótaskyldu ekki vera uppfyllt. Vísar hann í því sambandi til þess að ekki hafi verið um brot gegn 11. gr. samkeppnislaga að ræða enda hafi skilyrði ákvæðisins um markaðsráðan di stöðu á brotatímabili, það er á árunum 1999 til 2002, ekki verið fyrir hendi. Þá hafi ekki verið um saknæma og ólögmæta háttsemi að ræða, ekki séu orsakatengsl á milli háttsemi Burðaráss hf. og ætlaðs tjóns og það sé ekki sennileg afleiðing af háttsemi félagsins. Þá séu hagsmunir stefnda ekki verndaðir með 11. gr. samkeppnislaga og stefndi hafi ekki takmarkað tjón sitt. Þá er í greinargerðinni á því byggt að krafa stefnanda sé niður fallin sökum vanlýsingar. Er í því sambandi vísað til þess að áfrýjandi hafi leitað nauðasamninga í júlí 2009 og frumvarp að nauðasamningi verið samþykkt af öllum kröfuhöfum 14. ágúst 2009. Stefndi hafi engri kröfu lýst í kjölfar innköllunar við nauðasamningsumleitanir og bótakrafa af hans hálfu hafi fyrst verið sett fram í ok tóber 2011. Er með gagnályktun frá ákvæðum 2. mgr. 60. gr. og 3. mgr. 45. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. á því byggt að aðrar kröfur en kröfur lánardrottna falli niður vegna vanlýsingar sé þeim ekki lýst 9 við nauðasamning innan lögbundins fr ests. Loks er sýknukrafa áfrýjanda í greinargerð til héraðsdóms byggð á því að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfur sínar enda hafi hann lýst því yfir í fjölmiðlum að tildæmdar bætur verði gefnar til góðgerðarmála. Málsástæður stefnda 21 Stefndi rökstyður rétt sinn til skaðabóta með vísan til almennu skaðabótareglunnar. Kröfugerð hans miðist við að áfrýjandi sé réttur varnaraðili að bótakröfu vegna tímabilsins 12. október 2001 til ársloka 2006. Þessu hafi verið slegið föstu í hinum áfrýjaða dómi og lagt til grundvallar í yfirmatsgerð. 22 Af hálfu stefnda og til samræmis við málsgrundvöll hans samkvæmt héraðsdómsstefnu er tekið undir þær forsendur hins áfrýjaða dóms að áfrýjandi beri á grundvelli almennu skaðabótareglunnar skaðabótaáby rgð á öllu tjóni stefnda samkvæmt yfirmatsgerð, þó að frádregnum 1.966.690 krónum vegna fyrningar. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála komi fram að Eimskip ehf., sem síðar varð áfrýjandi, hafi verið dótturfélag hins brotlega félags, Hf. Eimskipaféla gs Íslands, og að fullu í eigu þess. Allir stjórnarmenn dótturfélagsins hafi einnig átt sæti í stjórn móðurfélagsins og sami einstaklingurinn verið stjórnarformaður þeirra beggja. Þá hafi starfsemi móðurfélagsins verið flutt yfir til dótturfélagsins, þar á meðal viðskipti á grundvelli hinna ólögmætu samninga, og rekstrinum verið haldið áfram óbreyttum undir vörumerki Eimskips á sama stað. Í hinum áfrýjaða dómi sé um tengsl félaganna vísað til þessarar lýsingar í úrskurðinum. Í þessu ljósi beri að líta á móð ur - og dótturfélagið sem eina efnahagslega einingu, svo sem héraðsdómur miði við. Brjóti eitt fyrirtæki í fyrirtækjasamstæðu af sér með ólögmætri samningsgerð til hagsbóta fyrir annað fyrirtæki innan samstæðunnar sé meginreglan sú að þau beri óskipta bótaá byrgð samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 4. mars 2004 í máli nr. 292/2003. Reglur Evrópuréttarins og dómur Evrópudómstólsins 14. mars 2019 í máli C - 724/17, Vantaan kaupunki v. Skanska Industrial Oy, NCC Industry O y, Asfaltmix Oy, renni einnig stoðum undir þennan skilning. Ef einungis móðurfélagið bæri skaðabótaábyrgð við þessar aðstæður væri það hægur leikur fyrir brotleg fyrirtæki að hagnast á brotum gegn 11. gr. samkeppnislaga. Þannig væri þá hægt að færa ólögmæt a samninga með margra ára gildistíma í dótturfélag í beinu framhaldi af því að slíkir samningar væru gerðir og afskrá móðurfélagið í kjölfarið. Það gefi augaleið að slíkt fái aldrei staðist. 23 Um varakröfu sína vísar stefndi til þess að í héraðsdómsstefnu hafi verið byggt á því að áfrýjandi væri skaðabótaskyldur þar sem hann hefði sjálfur starfað eftir hinum ólögmætu samningum við viðskiptamenn og notið alls fjárhagsávinnings af þeim. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar sé nægilegt að fyrirtæki hafi hagnast af samkeppnislagabroti til að það beri bótaábyrgð gagnvart tjónþola. Aðildarskortur geti því í öllu falli ekki átt við bótaábyrgð áfrýjanda að því er varðar tímabilið frá 1. janúar 2003 til ársloka 2006. 10 24 Um þrautavarakröfu um bætur að álitum vísar áfrýjandi til þess að undir - og yfirmatsmenn hafi verið sammála um að samkeppnislagabrot þau sem liggja til grunvallar kröfugerð stefnda hafi valdið honum miklu tjóni. Brotin hafi varað í mörg ár. Þá séu samkeppn islagabrot sem felast í misnotkun á markaðsráðandi stöðu almennt líkleg til að valda tjóni hjá samkeppnisaðilum. Í því máli sem hér um ræðir hafi brotin beinst sérstaklega að stefnda og markmið þeirra hafi verið að valda honum langtímatjóni svo sem áður he fur verið rakið. 25 Þeirri málsástæðu áfrýjanda að krafa stefnda að fjárhæð 154.527.684 krónur sé fyrnd er af hálfu stefnda mótmælt sem of seint fram kominni og því jafnframt haldið fram að hún sé ekki í samræmi við bindandi málflutningsyfirlýsingar við aðal meðferð málsins í héraði, sbr. 111. gr. laga nr. 91/1991, sbr. einnig 163. gr. laganna. Málsástæður áfrýjanda um fyrningu séu í öllu falli haldlausar. Samkvæmt 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu kröfuréttinda, sem hér eigi við, teljist upphaf fyrningarfre sts skaðabótakrafna frá þeim tíma sem þær verða gjaldkræfar. Upphaf fyrningarfrests slíkra krafna miðist þannig við það tímamark þegar tjón tjónþola verður en ekki þegar hver og einn samningur er gerður enda stofnist ekki skaðabótakrafa að íslenskum rétti fyrr en skilyrði almennu skaðabótareglunnar um tjón er uppfyllt. 26 Málsástæðu áfrýjanda um sýknu vegna tómlætis stefnda við heimtu bóta hafnar stefndi aðallega á þeim grunni að tjónstímabil hafi staðið til ársloka 2006. Úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnis mála hafi legið fyrir 12. mars 2008 og orðið endanlegur 12. september sama ár, en með úrskurðinum hafi verið upplýst um atvik málsins, ólögmæti, saknæmi og aðild. Málið hafi verið höfðað þremur árum síðar en það sé mjög umfangsmikið og fyrsta sinnar tegund ar hér á landi þar sem krafist er bóta vegna brota á 11. gr. samkeppnislaga. 27 Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu áfrýjanda að ekkert tjón hafi hlotist af gerð einkakaupasamninga þar sem þeim hafi ekki fylgt nein binding í kröfuréttarlegum skilningi enda haf i tilteknir viðskiptamenn átt viðskipti við stefnda þrátt fyrir einkakaupaákvæði. Vísar stefndi í þessu sambandi til þess að sérstök afstaða hafi verið tekin til áhrifa viðskipta viðskiptamanna við stefnda í yfirmatsgerð. Metið tjón hafi með öðrum orðum ve rið lækkað vegna viðskiptanna við stefnda. Áfrýjandi hafi engan reka gert að því að hnekkja matsgerð um þetta en það sé hans að afsanna að tjón hafi hlotist af umræddum samkeppnisbrotum. Þá sé það ekki skilyrði fyrir því að um brot á 11. gr. samkeppnislaga sé að ræða að samningsákvæði séu bindandi að kröfurétti. Augljóst sé að tilvist einkakaupaákvæða í samningum sé ein og sér líkleg til að hafa fælingarmátt, minnka viðskipti við stefnda og valda honum tjóni. Langflest íslensk fyrirtæki leitist við að efna samninga samkvæmt orðalagi þeirra og ekki þurfi málsókn frá gagnaðila til að knýja á um efndir. Líkindi fyrir því að slík ákvæði séu skaðleg fyrir samkeppni séu einmitt meginástæða þess að þau teljist ólögmæt samkvæmt meginreglum samkeppnisréttar óháð áhri fum af þeim. Loks er málsástæðum áfrýjanda um að hann hafi ekki notið ágóða af samningum sem hann hafi yfirtekið 1. janúar 11 2003 mótmælt sem röngum og ósönnuðum, komist þær á annað borð að í málinu, sbr. 111. gr. og 163. gr. laga nr. 91/1991. 28 Um málsástæðu r stefnda er þess loks að geta að á því er byggt að það hafi engin vanlýsingaráhrif í för með sér þó að hann hafi ekki lýst kröfu við nauðasamningsumleitun áfrýjanda árið 2009. Vísar stefndi hvað þetta varðar til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 21/1991 og dóms Hæ staréttar 15. maí 2003 í máli nr. 526/2002. Þá hafnar stefndi því að hann hafi ekki sinnt skyldu sinni til að takmarka tjón sitt. Í forsendum yfirmatsgerðar felist staðfesting þess að stefndi hafi gert viðeigandi tilraunir til að stunda samkeppni við Eimsk ip þrátt fyrir samkeppnisbrotin og með því takmarkað tjón sitt í samræmi við meginreglur skaðabótaréttar. Niðurstaða 29 Svo sem fram er komið byggir stefndi rétt sinn til skaðabóta úr hendi áfrýjanda á því að Hf. Eimskipafélag Íslands hafi í starfsemi sinn i á árunum 1999 til 2002 brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og með þeirri háttsemi valdið stefnda tjóni sem áfrýjandi sé með sama hætti og hið brotlega félag ábyrgur fyrir. Er um þennan grundvöll bótakrafna vísað til ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins 17. d esember 2007 og úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 12. mars 2008 þar sem því hafi verið slegið föstu að um brot hafi verið að ræða sem miðað hefðu að því að skaða stefnda sem helsta samkeppnisaðila hins brotlega félags í sjóflutningum. Þá er kröfuge rð samkvæmt aðal - og varakröfu reist á yfirmatsgerð 5. maí 2018. 30 Framangreind niðurstaða samkeppnisyfirvalda um brot á samkeppnislögum hefur ekki verið borin undir dómstóla og getur ekki talist bindandi þegar þeir leggja mat á skaðabótakröfu vegna brotanna . Það útilokar á hinn bóginn ekki að dómstólar taki mið af henni við það mat. 31 Úrskurður áfrýjunarnefndarinnar er mjög ítarlegur. Þar er með greinargóðum hætti lýst sjónarmiðum þeirra sem aðild áttu að málinu fyrir nefndinni og með rökstuddum hætti leyst úr álitaefnum sem lúta að efnisatriðum 11. gr. samkeppnislaga á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Má um þetta vísa til umfjöllunar í efnisgreinum 8, 9, 10 og 12 hér að framan. Í ljósi þessa þykir ekki varhugavert að líta svo á að fyrir liggi að Hf. Eimskipafé lag Íslands hafi á hinu tilgreinda tímabili brotið gegn tilvitnuðu lagaákvæði á þann hátt sem í úrskurðinum greinir. Í því felst að ekkert stendur þeirri ályktun í vegi að tilgangur þeirra aðgerða sem félagið greip til hafi verið að skaða stefnda sem helst a samkeppnisaðila sinn. Hafa með þessu verið leiddar líkur að því að stefndi hafi orðið fyrir tjóni sem framangreint félag hafi bakað honum svo að skaðabótaskyldu þess varði. Þá gat félagið ekki með samningi við þriðja aðila losnað undan mögulegri bótaábyr gð sinni á tjóni stefnda. 32 Bótaábyrgð verður ekki komið fram gagnvart félaginu. Hafði afskráning þess átt sér stað þegar ákvörðun Samkeppniseftirlitsins lá fyrir í lok árs 2007 en samkvæmt henni og svo sem áður er fram komið var stjórnvaldssekt vegna samke ppnislagabrota lögð 12 á félag með sama heiti en annarri kennitölu og staðfesti áfrýjunarnefnd samkeppnismála þá niðurstöðu með úrskurði sínum. Er um rök nefndarinnar fyrir því vísað til efnisgreinar 15 í dómi þessum. 33 Samkvæmt yfirmatsgerð, sem var unnin af þeim Guðrúnu Johnsen hagfræðingi, dr. Gunnari Haraldssyni hagfræðingi og dr. Ragnari Árnasyni prófessor, gætti áhrifa umræddra samkeppnislagabrota á tekjur stefnda í sex ár, eða frá 2001 til og með 2006. Tjón stefnda vegna þessa hafi numið 2.519.000 krónum árið 2001, 62.944.000 krónum árið 2002, 28.222.000 krónum árið 2003, 67.357.000 krónum árið 2004, 2.565.000 krónum árið 2005 og 452.000 krónum árið 2006, eða samtals 164.059.000 krónum. Svo sem fram er komið sætti aðalkrafa stefnda fyrir héraðsdómi, sem b yggð var á þessari niðurstöðu yfirmatsmanna, lækkun um 1.966.690 krónur vegna fyrningar og unir stefndi þeirri niðurstöðu. 34 Fyrir liggur að Eimskip ehf. tók við allri sjóflutningastarfsemi Hf. Eimskipafélags Íslands 1. janúar 2003. Fyrrnefnda félagið var a ð fullu í eigu þess síðarnefnda. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála er um þetta vísað til þess að í ársskýrslu Eimskips ehf. fyrir árið 2003 komi fram að miklar breytingar hafi orðið á skipulagi Hf. Eimskipafélags Íslands í upphafi árs 2003. Þannig hafi verið ákveðið að flutningastarfsemi yrði rekin innan sjálfstæðs félags, Eimskips ehf., en rekstur fjárfestingastarfsemi Hf. Eimskipafélags Íslands yrði hins vegar áfram innan þess félags. Þá hafi meðal annars komið fram í opinberri kynningu Hf. Eimsk ipafélags Íslands á þessum breytingum að hlutverk þess yrði að annast stefnumótun fyrir samstæðuna og ýmis sameiginleg verkefni. Í úrskurðinum er þess næst getið að forstjóri Hf. Eimskipafélags Íslands hafi orðið stjórnarformaður Eimskips ehf. og að aðrir stjórnarmenn félagsins hafi á þessum tíma einnig átt sæti í stjórn Hf. Eimskipafélags Íslands. Þá er þar vitnað til ársskýrslu Hf. Eimskipafélags Íslands fyrir árið 2003 þar sem fram komi að það hafi verið talið hagfelldara fyrir hluthafa félagsins að skip ta því upp í tvö sjálfstæð félög, annars vegar flutningafyrirtæki undir nafni Eimskips og hins vegar fjárfestingarfélag undir nafni Burðaráss. Loks segir um þetta í úrskurðinum að á aðalfundi félagsins 19. mars 2004 hafi verið samþykkt að breyta nafni þess í Burðarás og að það félag myndi fyrst og fremst sinna fjárfestingastarfsemi. Jafnframt hafi verið ákveðið að breyta nafni Eimskips ehf. í Eimskipafélag Íslands ehf. 35 Í úrskurðinum er þessu næst gerð grein fyrir aðdraganda þess að Burðarás hf. var afskráð . Um það segir að í byrjun ágúst 2005 hafi stjórnir þess félags, Landsbanka Íslands hf. og Straums fjárfestingabanka hf. samþykkt að leggja til við hluthafafundi félaganna að rekstri og eignum Burðaráss hf. yrði skipt í tvennt og einingarnar síðan sameinað ar Straumi annars vegar og Landsbankanum hins vegar. Skiptingar - og samrunaáætlun hafi verið samþykkt af hluthafafundum viðkomandi félaga í september 2005 og Burðarás hf. verið afskráð í kjölfarið. Í henni komi meðal annars fram að Straumur fjárfestingaban ki hf. og Landsbanki Íslands hf. beri ábyrgð á 13 skuldbindingum sem ekki séu tilgreindar í efnahagsreikningi Burðaráss hf. 30. júní 2005 og komi fram og/eða falli í gjalddaga eftir undirritun áætlunarinnar. Ábyrgðin taki meðal annars til mögulegrar sektar ve gna máls sem rekið væri fyrir samkeppnisyfirvöldum. Þá kemur fram í úrskurðinum að Burðarás hf. hafi 24. júní 2005 selt Avion Group hf. öll hlutabréf sín í Eimskipafélagi Íslands ehf. Er ekki um það deilt í málinu að Hf. Eimskipafélag Íslands hafi orðið ti l við samruna Avion Group hf. og Eimskipafélags Íslands ehf. árið 2007. Þá er fram komið að nafni félagsins var breytt á árinu 2009 í A1988 hf. 36 Loks er þess að geta að fram kemur í úrskurðinum að Samkeppnisstofnun hafi ritað Hf. Eimskipafélagi Íslands bréf 10. september 2002 þar sem meðal annars var óskað eftir athugasemdum félagsins við því erindi stefnda að rannsókn færi fram á meintum samkeppnislagabrotum þess. Þá er vísað til gagna þar sem greint er frá því að rætt hafi verið um rannsókn samkeppnisyfirv alda á stjórnarfundum Eimskips ehf. 24. febrúar og 24. mars 2003 og Eimskipafélags Íslands ehf. 30. desember 2004 og að forsvarsmenn Avion Group hf. hafi haft vitneskju um málið á árinu 2005. 37 Svo sem fram er komið var það niðurstaða áfrýjunarnefndar samkep pnismála að hið nýja Hf. Eimskipafélag Íslands, síðar A1988 hf., væri að samkeppnisrétti ábyrgt vegna þeirra athafna Hf. Eimskipafélags Íslands sem til rannsóknar voru og áttu sér stað fram til ársins 2002. Til grundvallar þeirri niðurstöðu lá annars vegar að með vísan til þess sem að framan er rakið mætti slá því föstu að flutningasvið eldra Hf. Eimskipafélags Íslands hafi á þeim tíma sem úrskurðurinn gekk tilheyrt hinu nýja Hf. Eimskipafélagi Íslands. Í því sambandi væri til þess að líta að um samfelldan rekstur á sviðinu hafi verið að ræða. Hins vegar var vísað til þess að eldra Hf. Eimskipafélag Íslands hafi verið móðurfélag Eimskips ehf. og að ótvíræð skipulagsleg tengsl hafi verið á milli þeirra. Við þessar aðstæður væri ekki unnt að skipta ábyrgð féla ganna í samkeppnislegu tilliti. Breyting á lagalegu formi og nafni félags gæti ein og sér ekki falið í sér brottfall ábyrgðar þegar báðir aðilarnir væru í efnahagslegum skilningi einn og hinn sami. 38 Í máli þessu hefur ekkert komið fram sem er til þess fal lið að hnekkja þessari niðurstöðu og þeim forsendum að baki henni sem raktar hafa verið. Er ekkert því til fyrirstöðu að tekið verði mið af henni við úrlausn málsins. Af þessu leiðir að áfrýjandi er að samkeppnisrétti ábyrgur fyrir þeirri háttsemi eldra Hf . Eimskipafélags Íslands sem er til umfjöllunar í málinu. 39 Um mögulega bótaábyrgð Eimskips ehf. á samkeppnislagabrotum Hf. Eimskipafélags Íslands á árunum 1999 til 2002 er þess fyrst að geta að ekki verður séð að félagið hafi með samningi undirgengist ha na. Þá er á það fallist með áfrýjanda að hún verði ekki reist á 127. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög enda ekki um það að ræða að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi við í málinu. Ekki eru heldur skilyrði til þess að líta svo á að Eimskip ehf. hafi á grundvelli almennu skaðabótareglunnar borið bótaábyrgð á tjóni stefnda vegna framangreindra brota móðurfélagsins. Er í því 14 sambandi meðal annars til þess að líta að ekki verður talið að skaðabótareglur íslensks réttar standi til þeirrar niðurstöðu að bótaá byrgð vegna samkeppnislagabrota verði felld á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga nr. 44/2005 með sama hætti og við á um sektarheimildir samkeppnisyfirvalda. Samkvæmt þessu verður aðalkröfu stefnda hafnað. 40 Í ljósi þess sem áður er rakið um stofnun Eimskips ehf. og einkanlega þau tengsl sem voru á milli félagsins og Hf. Eimskipafélags Íslands verður út frá því gengið að fyrirsvarsmenn þess hafi búið yfir vitneskju um þær aðgerðir móðurfélagsins sem samkvæmt framansögðu miðuðu að því að skaða stefnda sem helsta samkeppnisaðila þeirra í sjóflutningum. Viðhélt dótturfélagið þannig ástandi sem átti rætur sínar að rekja til samkeppnislagabrota í starfsemi móðurfélagsins svo sem áður er rakið. Að því marki sem aðgerðir þessar hafa leitt til tjóns fyrir stefnda verður því slegið föstu á þessum grunni að því hafi verið valdið með saknæmri og ólögmætri háttsemi og að sú niðurstaða eigi eins og á stóð með sama hætti við um þá aðila sem síðar höfðu þá flutningastarfsemi með höndum sem um ræði r í málinu í samkeppni við stefnda. Er þess þá meðal annars að gæta að ekki hefur verið hnekkt þeirri niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála að Eimskip hafi ráðið yfir stærstum hluta hins skilgreinda markaðar á árunum 1999 til 2002 og að gögn málsins b endi ekki til annars en að sú staða hafi haldist síðan. 41 Með vísan til þess sem að framan er rakið er hafnað málsástæðu áfrýjanda um aðildarskort. 42 Svo sem áður greinir er í yfirmatsgerð tekið tillit til þess við mat á tjóni stefnda að félagið átti viðskipti við tiltekin fyrirtæki þrátt fyrir að þau hafi þá verið búin að gera einkakaupasamninga við Eimskip. Ekkert er fram komið í málinu sem gefur ástæðu til að ætla að kröfur stefnda eigi að sæta frekari lækkun á þessum grunni. Þar með liggur ekki annað fyrir en að aðrir einkakaupasamningar hafi í reynd haft þau áhrif á stöðu stefnda sem þeim var ætlað að hafa, þar sem meginþýðingu hafði sú forsenda þeirra að í þeim fælist skuldbinding um að eiga ekki viðskipti við samkeppnisaðila. Að þessu virtu er það niðurst aðan að mati á tjóni stefnda frá 1. janúar 2003 til loka árs 2006 samkvæmt yfirmatsgerð hafi ekki verið hnekkt. 43 Um fyrningu bótakröfu áfrýjanda gilda lög nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. og 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrning u kröfuréttinda, og fyrnist hún því á 10 árum, sbr. 2. tölulið 4. gr. fyrrnefndu laganna. Með því að varakrafa stefnda tekur einvörðungu til tjóns hans frá og með 1. janúar 2003 var hún ófyrnd þegar málið var höfðað 12. október 2011, sbr. 1. mgr. 5. gr. la ga nr. 14/1905 og til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 24. október 2013 í málum nr. 226/2013 og 227/2013. 44 Atvik eru ekki heldur með þeim hætti að krafa stefnda sé fallin niður fyrir tómlæti. Þannig lá endanleg niðurstaða samkeppnisyfirvalda ekki fyrir fyrr en 12. mars 2008 15 og ekkert liggur fyrir um að frá þeim tíma og þar til mál þetta var höfðað hafi áfrýjandi með réttu mátt líta svo á að stefndi hafi fallið frá kröfu sinni um skaðabætur. 45 Með vísan til 2. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. , sbr. einnig dóm Hæstaréttar 15. maí 2003 í máli nr. 526/2002, verður ekki á það fallist með áfrýjanda að krafa stefnda sé fallin niður sökum vanlýsingar. 46 Með vísan til þess sem að framan er rakið er hafnað öllum málsástæðum áfrýjanda fyrir kröfu hans um sýknu af varakröfu stefnda. Verður sú krafa stefnda þar með tekin til greina og áfrýjanda því gert að greiða honum 98.144.452 krónur. Um vexti fer svo sem í dómsorði greinir. 47 Með hinum áfrýjaða dómi var áfrýjanda gert að greiða stefnda 45.000.000 króna í málskostnað. Kostnaður stefnda vegna undirmatsgerðar nemur 26.555.096 krónum og kostnaður áfrýjanda vegna yfirmatsgerðar nemur 26.134.240 krónum. Svo sem fram er komið byggði stefndi aðal - og varakröfu sína að endingu á yfirmatsgerðinni. Í ljósi niðurstöðu málsins verður áfrýjandi látinn bera útlagðan kostnað sinn vegna yfirmatsgerðar en umfram það verður matskostnaður ekki felldur á hann. Að þeim kostnaði frágengnum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveði nn verður í einu lagi svo sem greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, A1988 hf., greiði stefnda, Samskipum hf., 98.144.452 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. október 2007 til 12. október 2011 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Áfrýjandi greiði stefnda samtals 7.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. desember 2018 Mál þetta, sem dómtekið var 6. nóv ember 2018, var höfðað með stefnu birtri 12. október 2011 af hálfu Samskipa hf., kt. 440986 - 1539 , Kjalarvogi 7 15 í Reykjavík. Stefnt er A1988 hf., kt. 660288 - 1049 , Korngarði 2 í Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur ti l að greiða félaginu 164.059.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. október 2007 til stefnubirtingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stef nandi krefst þess til vara að stefndi verði dæmdur til að greiða félaginu 98.144.452 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. október 2007 til stefnubirtingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess til þrautavara að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur að mati dómsins með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. október 16 2007 ti l stefnubirtingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda. I. Síðla árs 2002 hóf Samkeppnisstofnun (síðar Samkeppniseftirlitið) rannsókn á ætluðum brotum Hf. Eimskipafélags Íslands (kt. 510169 - 1829) á árunum 2001 og 2002. Með ákvö rðun nr. 70/2007 17. desember 2007 sektaði Samkeppniseftirlitið stefnda (kt. 660288 - 1049) fyrir samkeppnislagabrot á tímabilinu 1999 2002 á mörkuðum fyrir reglubundnar áætlunarsiglingar milli Íslands og Evrópu annars vegar og Íslands og Norður - Ameríku hins vegar. Stefndi skaut ákvörðun Samkeppniseftirlitsins til áfrýjunarnefndar samkeppnismála með kæru 15. janúar 2008. Samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndar voru brotin sem um ræddi tvíþætt. Annars vegar var um að ræða svokallaða markaðsatlögu, þar sem gerð hef ði verið markviss atlaga að 50 100 stærstu viðskiptavinum stefnanda, og þeir fengnir til að hefja viðskipti við stefnda. Í öðru lagi hafi hið brotlega félag gert fjölda samninga við viðskiptamenn Samskipa sem innihéldu ákvæði um einkakaup og/eða tryggðaraf slætti. Með einkakaupasamningunum hafi viðskiptavinum stefnda ekki lengur verið heimilt að eiga viðskipti við stefnanda. Tryggðarafslættirnir hafi veitt viðskiptavinum fjárhagslegan hvata til að eiga viðskipti við stefnda í stað þess að eiga viðskipti við samkeppnisaðila. Í báðum tilfellum þóttu þessi samningsákvæði útiloka stefnanda frá samkeppni og fela í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Með niðurstöðu sinni staðfesti áfrýjunarnefnd samkeppnismála að mestu ákvörðun Samkeppniseftirlitsins með úrskurði nr. 3/2008, 12. mars 2008, þar sem talið var að Hf. Eimskipafélag Íslands hefði með aðgerðum sínum brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Með heimild í 37. gr. laganna lagði áfrýjunarnefndin einnig sekt á stefnda, en lækkaði þó sektarfjárhæð úr 310.000.000 kr. í 230.000.000 kr. Í þinghaldi 4. október 2013 voru, að beiðni stefnanda, dómkvödd þau Katrín Ólafsdóttir, lektor við Háskólann í Reykjavík, og dr. Júlíus Atlason verkfræðingur til að meta hvort og þá hve mikl u tjóni stefnandi hefði orðið fyrir vegna ætlaðra samkeppnislagabrota. Matsgerð þeirra, sem dagsett er 2. september 2015, var lögð fram í þinghaldi 21. september 2015. Í þinghaldi 25. maí 2016 voru, að ósk stefnda, dómkvödd þau Guðrún Johnsen hagfræðingur , Ragnar Árnason prófessor og Gunnar Haraldsson, fyrrverandi forstöðumaður Hagfræðistofnunar HÍ, til að framkvæma yfirmat. Yfirmatsgerð, dagsett 5. maí 2018, var lögð fram í þinghaldi 28. maí 2018. Í næmi samanlagt 164,059 milljónum króna. Í framhaldi af þessari niðurstöðu segir orðrétt í niðurstöðukafla og 265,317 m. kr. ef hún er talin 82,9%. Sé hún á hinn bóginn talin 65%verður metið heildartjón einungis Við aðalmeðferð málsins komu yfirmatsmennirnir Gunnar Haraldsson og Ragnar Árnason fyrir dóminn og staðfestu matsgerð sína. II. Af hálfu stefnanda er á því byggt að samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hafi tjón stefnanda vegna markaðsatlögunnar ekki einungis falist í viðskiptamissi heldur einnig í því að stefnandi hafi neyðst til að lækka gildandi verð til að halda samningum vi ð viðskiptamenn sína. Markaðsatlaga stefnda hafi verið til Hið sama eigi við um samninga um einkakaup og tryggðarafslætti. Ómögulegt sé að keppa við mar kaðsráðandi fyrirtæki þegar viðskiptamenn þess séu bundnir með ólögmætum hætti. Samningar af þessu tagi hafi bein áhrif á afkomu samkeppnisaðila á borð við stefnanda. Bæði Eimskip og samkeppnisyfirvöld hafi talið tekjur verulegar af hinni ólögmætu háttsemi . 17 Stefnandi telur stefnda bótaskyldan samkvæmt almennu skaðabótareglunni vegna framangreinds. Með úrskurði áfrýjunarnefndar hafi verið staðfest víðtækustu brot þess tíma gegn ákvæðum 11. gr. skl., um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu, í íslenskri réttarsögu. Í úrskurðinum hafi verið staðfest að stefndi bæri einn ábyrgð á lögbrotunum (ólögmæti). Vísað er til dómaframkvæmdar Hæstaréttar um að stjórnvaldsákvörðun um ólögmæti nægi ein og sér til að skaðabótaskylda stofnist, án tillits til þess hvort sa knæmisskilyrði séu uppfyllt. Brotin sem stefndi hafi borið ábyrgð á hafi þó ljóslega verið framin annaðhvort af ásetningi eða gáleysi. Þar sem tilgangur lögbrotanna hafi beinlínis verið sá að skaða stefnanda (með markaðsatlögu, tryggðarafsláttum og einkaup asamningum) séu skilyrði almennu skaðabótareglunnar um orsakatengsl milli háttsemi og tjóns og sennilega afleiðingu þess uppfyllt. Bótakrafa stefnanda er einnig byggð á því að samkvæmt sérreglum samkeppnislaga beri stefndi ábyrgð á brotum eldra rekstrarfé lags Eimskips. Stefnandi vísar til þess að í II. kafla úrskurðar áfrýjunarnefndar komi þetta fram með skýrum hætti og sé öllum málsástæðum um skort á aðild hafnað. Þá byggir stefnandi enn fremur á meginreglum íslensks skaðabótaréttar um virka samsömun, sem fela í sér að einn aðili geti borið bótaábyrgð á háttsemi annars vegna náinna tengsla þeirra, t.d. vegna sjónarmiða í sérlögum. Í II. kafla úrskurðar áfrýjunarnefndar, sbr. einnig tilvísanir í úrskurðinum í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins, séu þannig reif uð í löngu máli fjárhagsleg og skipuleg tengsl eldri rekstraraðila Eimskips og stefnda. Stefnandi telur að stefndi hafi sjálfur bætt samkeppnisstöðu sína gagnvart stefnanda vegna brotanna, enda árangur brotanna verulegur og hafi skilaði sér í sumum tilfel lum í viðskiptasamböndum og þ.a.l. fjárhagslegum ávinningi, sem stefndi hafi notið góðs af. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar sé nægilegt að fyrirtæki hafi hagnast á samkeppnislagabroti til að það beri bótaábyrgð gagnvart tjónþola. Þá telur stefnandi það órökrétt og í ósamræmi við meginreglur íslensks réttar að einn aðili beri sektarábyrgð og annar bótaábyrgð á sömu lögbrotunum. Meginreglan sé sú að einn og sami aðilinn beri alla ábyrgð. Samkeppniseftirlitið og áfrýjunarnefnd hafi verið sammála um að stef ndi bæri alla ábyrgð á brotum eldri rekstraraðila Eimskips. Stefndi sjálfur hafi samþykkti þá ábyrgð með því að höfða ekki ógildingarmál fyrir dómstólum, samkvæmt heimildum samkeppnislaga. Stefnandi vísar til umfjöllunar í II. kafla úrskurðar áfrýjunarnef ndar og kafla 5.1 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins um ábyrgð stefnda. Byggt er á því að aðildarskortur geti aldrei átt við nema um hluta krafnanna. Að minnsta kosti á hluta þess tíma sem um ræði hafi stefndi sjálfur verið ábyrgur fyrir sjóflutningastarfse mi Eimskips og þannig verið sjálfur bótaskyldur. sérfræðinga stefnanda og þær forsendur sem komi fram í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Tekið er þó f ram að þar sem stefnandi hafi ekki aðgang að öllum gögnum stefnda um hina ólögmætu samninga og markaðsatlögu sé honum nauðugur sá kostur að miða við nokkuð matskenndar forsendur í ákveðnum tilfellum. Aðal - og varakröfur stefnanda miði að bótagreiðslum veg na a) markaðsatlögu Eimskips (viðskiptamissir og lækkun framlegðar) b) einkakaupa - og tryggðarafsláttasamninga Eimskips. Stefnandi telur forsendur sambærilegar að öðru leyti en því að varakrafa miðist við styttri tjónstímabil vegna allra þátta. Því fjalli stefnandi í einu lagi um aðal - og varakröfu. Um þrautavarakröfu um bætur að álitum dómsins sé fjallað sérstaklega í stefnu. Stefnandi miðar bótakröfur sínar við tapaða framlegð af þeim viðskiptum sem stefnandi hafi misst. Töpuð framlegð af þjónustuþáttum e r reiknuð út sem hér segir: Sjóflutningur + Olíugjald + Uppskipun/Útskipun á Íslandi + Uppskipun/Útskipun erlendis ( - breytilegur kostnaður) + Forflutningur ( - breytilegur kostnaður) + Áframflutningur ( - breytilegur kostnaður). Breytilegur kostnaður Samskip a vegna forflutnings, út - og uppskipunar í erlendri höfn og áframflutnings sé nokkur. Framlegð vegna þessara þátta sé fundin út með því að draga hinn breytilega kostnað frá tekjum af þessum þáttum. Breytilegur kostnaður vegna sjóflutnings, uppskipunar/útsk ipunar og olíugjalds sé enginn. Þar sem enginn breytilegur kostnaður fylgi þeim þáttum séu tekjur af þessum þáttum hinar sömu og framlegð. 18 Helstu atriði útreiknings séu eftirfarandi: a. Töpuð framlegð er tekjur að frádregnum breytilegum kostnaði: Framl egð = tekjur breytilegur kostnaður. b. Tekjur stefnanda af innflutningsþætti sjóflutningastarfsemi skiptast í: Forflutning + lestun í erlendri höfn + sjóflutning + olíugjald + uppskipun í innlendri höfn + framhaldsflutning. c. Tekjur stefnanda af útflutn ingsþætti sjóflutningastarfsemi skiptast í: forflutning + útskipun í innlendri höfn + sjóflutning + olíugjald + losun í erlendri höfn + framhaldsflutning. d. Breytilegur kostnaður af for - og framhaldsflutningi, lestun og losun er töluverður, en ekki af sjó flutningi, uppskipun/útskipun og olíugjaldi. Sjóflutningur, uppskipun/útskipun og olíugjald eru jafnframt stærstu tekjuliðirnir í flutningastarfsemi stefnanda. e. Til einföldunar er kröfugerð stefnanda einungis miðuð við tapaða framlegð af sjóflutningum, uppskipun/útskipun (eftir því sem við á) og olíugjaldi. f. Töpuð framlegð er m.v. flutningastarfsemi á hinum skilgreindu mörkuðum, þ.e. flutningaleiðinni milli Íslands og Norður - Ameríku annars vegar og flutningaleiðinni milli Íslands og Evrópu hins vegar. g. Miðað er við að í einu ári séu 360 dagar. a. Taki tjón til hluta árs er hlutfallsreiknað. Hafi tjónstímabil þannig t.d. hafist hinn 1. júní 2002 tekur tjónstímabilið það árið einungis til 210 daga. Í útreikningum tjóns fyrir 2002 eru stærðir þannig margfaldaðar með hlutfallinu 210/360. b. Hafi stefn andi aflað tekna af viðskiptum við viðskiptamann á sama ári og tjón varð eru þær tekjur dregnar frá og hlutfallaðar með sama hætti. h. Áætluð heildarvelta af sjóflutningum og uppskipun/útskipun uppreiknast ávallt í samræmi við þróun sjóflutningsmarkaðar ( greint á milli innflutnings - og útflutningsmarkaðar) sem og þróun gengis (sjóflutningar) og vísitölu neysluverðs (uppskipun/útskipun). Sökum upplýsingaskorts fyrir árið 2011 er þó miðað við að sjóflutningsmarkaður sé jafnstór árin 2010 og 2011. i. Einingav erð olíugjalds hvers árs er meðalverð, reiknað út frá olíugjaldi hvers mánaðar skv. gjaldskrá stefnanda og umreiknað úr USD í ISK á meðalsölugengi hvers árs hjá Seðlabanka Íslands. j. Flutt magn frá ári til árs er uppreiknað í samræmi við þróun sjóflutning smarkaðar. Breyting á fluttu magni frá ári til árs hjá innflytjanda miðast við þróun innflutningsmarkaðar, en hjá útflytjanda við þróun útflutningsmarkaðar. k. Hafi viðskiptamaður aftur hafið viðskipti við stefnanda á tjónstímabili er tekið tillit til þess í útreikningi. Tjón stefnanda sé miðað við lækkun framlegðar af þeim viðskiptum sem stefnandi hélt, en einungis með því að lækka samningsverð sín af sjóflutningum. Aðra tekjuþætti samnings hafi ekki þurft að lækka til að halda viðskiptum. Í útreikningi sé því einungis miðað við tapaða framlegð af sjóflutningsþætti, en ekki af uppskipun/útskipun/olíugjaldi/forflutningi og áframflutningi. Enginn breytilegur kostnaður sé dreginn frá sjóflutningi og því sé tekjutala sú sama og framlegð. Stefnandi reiknar tj ón sitt vegna lækkunar framlegðar þannig að borin eru saman einingaverð (heildarvelta viðskiptamanns deilt með fluttu magni) fyrir lækkun annars vegar (verð fyrir markaðsatlögu Eimskips) og eftir lækkun hins vegar (verð eftir markaðsatlögu Eimskips). Mismu nur á einingaverðum er notaður sem grunnur við útreikning á lækkun framlegðar. Þessi mismunur er látinn haldast óbreyttur allt til lokadags tjónstímabils. Því sé tekjumissir fundinn út með því að margfalda mismun einingaverða með fluttu magni hvers árs fyr ir sig. Flutt magn sé það flutningsmagn sem komi fram í bókhaldsgögnum stefnanda. Allar tölur vegna lækkunar framlegðar séu heilsárstölur. Ef lækkun framlegðar hefur þannig átt sér stað vegna markaðsatlögu á miðju ári (t.d. í júní 2002) séu borin saman ve rð á milli ára sitt hvorum megin við markaðsatlögu Eimskips (t.d. 2001 og 2003). 19 Stefnandi byggir á því að tjón felist í því að viðskiptamenn hafi verið bundnir með ólögmætum hætti við Eimskip, þegar stefnandi hefði getað notið góðs af viðskiptum við þá. Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins, úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála og bréfaskiptum starfsmanna Eimskips hafi verið miðað við að 5% af heildarveltu hins skilgreinda markaðar hefði verið um 800.000.000 kr. (bls. 164 165 í ákvörðun SE og bls. 84 85 í úrskurði áfrýjunarnefndar). Samkvæmt því megi gera ráð fyrir að heildartekjur sjóflutningsmarkaðarins árið 2001 hafi verið um 16.000.000.000 króna (800.000.000/0,05). Ekki sé tekið mið af flutningum fyrir stóriðju við útreikning á heildarstærð. Í ljósi þessara upplýsinga noti stefnandi árið 2001 sem viðmiðunarár við útreikning tjóns vegna bundinna samninga einstakra viðskiptamanna á tjónstímabilinu. Notaðar séu tekjur markaðarins á því ári og þær uppreiknaðar fram eða aftur í tímann eftir því sem á við. Heildartekjur markaðarins árið 2001 séu þannig í grunninn fastákveðnar 16.000.000.000 kr. Í því skyni að reikna heildarframlegð sjóflutningsmarkaðarins hafi stefnandi hins vegar dregið breytilegar tekjur (tekjur sem valdi breytilegum kostnaði, s.s. útskipu n í erlendri höfn, forflutningur og framhaldsflutningur) frá heildartekjunum. Stefnandi áætli að breytilegu tekjurnar séu 26% af heildartekjunum á ársgrundvelli. Tekjurnar, þ.e. heildartekjur að frádregnum breytilegu tekjunum, eru uppreiknaðar miðað við v ísitölu neysluverðs á hverju ári, til að tekið sé mið af þróun verða í sjóflutningi á milli ára. Til þess að finna út hlutdeild hvers bundins viðskiptamanns af heildartekjum sjóflutningsmarkaðarins áætli stefnandi, m.v. reynslu og þekkingu fyrirsvarsmanna stefnanda, flutt magn viðskiptamanns á upphafsári ólögmætrar bindingar skv. samningi. Magnið á hverju ári innan tjónstímabilsins sé uppreiknað m.v. hlutfallslega þróun skv. tölum Hagstofu Íslands. Með öðrum orðum sé litið svo á að flutt magn í tonnum haldi st í hendur við þróun (stækkun eða minnkun) markaðar milli ára, en hlutdeild viðskiptamanna af heildarfluttu magni haldist óbreytt á tjónstímabilinu. Næst reikni stefnandi hlutfall bundins samnings af heildarflutningsmagni sjóflutningsmarkaðarins. Það hlu tfall sé síðan margfaldað með heildarframlegð sjóflutningsmarkaðarins. Með því sé fundin út heildarframlegð bundins viðskiptamanns skv. samningi á tilteknu ári. Þegar framlegð allra bundinna samninga er lögð saman á tilteknu ári sé hægt að sjá hve mikið á rlegt heildartjón stefnanda hafi verið vegna tapaðrar framlegðar af viðskiptum við alla bundna viðskiptamenn Eimskips. Stefnandi telji þó ekki raunhæft að allir viðskiptamennirnir hefðu hafið við hann viðskipti, þar sem hann hafi aðeins verið með 25% 35% m arkaðshlutdeild á brotatímanum. Í sumum tilfellum hafi Eimskip gert viðskiptamönnum bæði ólögmæt tilboð og samið við þá um ólögmæt einkakaup eða tryggðarafslætti. Til að tjón sé ekki tvíreiknað þegar tjónstímabil skarist sé einungis gerð grein fyrir því í útreikningi á tapaðri framlegð vegna viðskiptamissis. Þegar tjónstímabil vegna einkakaupasamninga er lengra en tjónstímabil vegna markaðsatlögu (viðskiptamissis) taki tjónstímabil vegna einkakaupasamninga við þar sem tjónstímabili vegna markaðsatlögu (vi ðskiptamissis) sleppi. Viðskiptamissir. Í aðalkröfu miðar stefnandi við að Eimskip bæti honum tapaða framlegð vegna viðskiptamissis frá upphafsdegi hvers samnings Eimskips til 4. október 2011. Stefnandi líti svo á að hann hafi orðið fyrir framlegðartapi f rá þeim tímapunkti er viðkomandi viðskiptamaður hóf viðskipti við Eimskip, skv. því sem komi fram í úrskurði áfrýjunarnefndar og ákvörðun Samkeppniseftirlitsins. Lækkun framlegðar. Í aðalkröfu miðar stefnandi upphaf tjónstímabilsins við þann dag, sem honu m hafi verið nauðsynlegt að lækka verð sín til ákveðinna viðskiptamanna vegna markaðsatlögu Eimskips. Markaðsatlaga Eimskips hafi leitt til lækkunar samningsverða stefnanda til umræddra viðskiptamanna. Frá þessum tíma hafi verðin haldist lægri en annars he fði orðið. Lokadagur tjónstímabils sé þannig 4. október 2011. III. Stefndi byggir kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á því að ætluð krafa stefnanda beinist ranglega gegn stefnda og því beri að sýkna stefnda vegna aðildarskorts. 20 Stefndi byggir á því að það sé óumdeilt í málinu að stefndi hafi ekki viðhaft þá háttsemi sem krafa stefnanda grundvallist á. Stefnandi virðist hins vegar telja ábyrgð stefnda annars vegar leiða af sjónarmiðum um ábyrgð á samkeppnislagabrotum sem leiða meg i út frá reglum Evrópuréttar, og byggt var á í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, eða hins vegar af reglum um virka samsömun, en án þess þó að undirbyggja málið með rökstuðningi. Stefndi hafnar því að þær reglur eigi við í fyrirliggjandi máli enda s é það í engu rökstutt í stefnu. Ábyrgð á samkeppnislagabrotum á sviði samkeppnisréttar hafi einfaldlega ekkert gildi eða vægi í einkamáli á sviði skaðabótaréttar og reglur um virka samsömun eigi ekki við í málinu. Þess utan sé stefndi ósammála niðurstöðu á frýjunarnefndar. Staðreyndin sé einfaldlega sú að engar reglur Evrópuréttar, hvort sem eru skráðar eða óskráðar, fjalli um eða leiði til þess að aðili geti borið ábyrgð á tjóni sem valdið er með samkeppnislagabroti annars lögaðila. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda. Sé það óumdeilt að stefndi allt til dagsins í dag fyrir hluta krafnanna. Að minnsta kosti á hluta þess tímab ils var stefndi sjálfur ábyrgur Stefndi hafnar því að tjónstímabil nái til dagsins í dag. Tilvitnuð setning verði vart skilin á annan veg en þann að stefnandi viðurkenni að stefndi h afi ekki stundað hina ætluðu brotlegu háttsemi og það sem Reglur skaðabótaréttar um virka samsömun geti ekki átt við um aðstæður í fyrirliggjandi máli, enda það með öllu órökstutt í stefnu hvernig svo megi vera. Geti slíkar reglur ekki leitt til þess að einn lögaðili beri ábyrgð á háttsemi annars, án nokkurrar lagaheimildar þess efnis. Stefndi byggi raunar á því, framangreindu til viðbótar, að þröngum undantekningarreglum Evrópuréttar um ábyrgð á refsi kenndum viðurlögum hafi verið ranglega beitt í úrskurði áfrýjunarnefndar. Séu sjónarmið stefnda hvað þetta varðar reifuð nánar á bls. 7 20 á dskj. 14. Ábyrgð lögaðila á þeim brotum sem framin eru í starfsemi hans sé ekki unnt að framselja með eignum hans o g samningum, hvorki samkvæmt íslenskum rétti né Evrópurétti. Ábyrgð hvíli á lögaðilanum sjálfum en ekki eignum hans. Stefndi telur að Burðarás sé enn til í samkeppnisréttarlegri merkingu og er því hafnað að félagið sé ekki lengur til, eins og byggt sé á í stefnu. Þótt félagið hafi runnið inn í önnur félög árið 2005, þá lauk tilvist þess ekki heldur færðust öll réttindi og þær skyldur sem hvíldu á því til þeirra félaga, sbr. 127. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög og dóm Hæstaréttar nr. 37/2003. Við samruna hlutafélaga færist ábyrgð á brotum hins yfirtekna félags yfir á yfirtökufélagið. Í skiptingaráætlun yfirtökufélaganna hafi í samræmi við það verið fjallað um hvernig ábyrgð á ætluðum brotum skiptist á milli þeirra, sbr. dskj. 16. Beri þeir lögaðilar sem þa r um ræði því ábyrgð á ætluðum brotum Burðaráss í samræmi við skýlaus lagafyrirmæli, skiptingaráætlun og fordæmi Hæstaréttar. Íslensk löggjöf grundvallist á því að skýr og ótvíræð lagaheimild verði að vera fyrir hendi til þess að leggja viðurlög á einn að ila vegna brota annars. Í íslenskum lögum sé ekki heimild til þess að sekta aðila vegna brota á samkeppnislögum sem annar aðili beri ábyrgð á. Tilvísun samkeppnisyfirvalda til túlkunar erlendra dómstóla á hugtakinu fyrirtæki í skilningi samkeppnisréttar fu llnægi ekki fyrrgreindri meginreglu íslensks réttar um skýra og ótvíræða lagaheimild. Álagning sekta á stefnda hafi því farið gegn lögmætisreglunni. Jafnvel þótt slíkt væri heimilt fari því fjarri að unnt sé að yfirfæra slíka reglu á allt annað réttarsvið og allt annað réttarsamband. Öllu framangreindu til viðbótar sé rétt að benda á að stefndi hafi í dag ekki með höndum neina flutningastarfsemi og eigi því framangreind sjónarmið Evrópuréttar ekki við um stefnda af þeirri ástæðu einni. Varakrafa stefnda um sýknu sé í öðru lagi á því byggð að ætluð krafa sé niður fallin vegna fyrningar. Þannig hafi fyrningarfrestur byrjað að líða við ætluð brot á árunum 1999 2002, enda ætluð skaðabótaábyrgð reist á þeim atvikum. Nánar tiltekið hafi fyrningarfrestur vegna einstakra samninga og tilboða á þessu tímabili byrjað að líða við gerð þeirra, enda á því byggt af stefnanda að í því felist hin skaðabótaskylda háttsemi. Fresturinn hafi ekki verið rofinn fyrr en með birtingu stefnu í máli þessu þann 12. október 2011. Á þ ví tímamarki hafi krafa stefnanda verið fyrnd, að minnsta kosti hvað varðar 21 langstærstan hluta krafnanna. Þannig sé í öllu falli allt tjón vegna samninga sem gerðir voru fyrir 12. október 2001 og allra ætlaðra tapaðra viðskipta fyrir þann tíma fyrnt, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Í þriðja lagi byggir krafa stefnda á því að ætluð krafa sé niður fallin vegna tómlætis. Þannig hafi 9 12 ár liðið frá því að ætlað tjón varð þar til krafa var fyrst gerð um bætur vegna þ ess með höfðun máls þessa. Ekkert hafi krafist þess að lögum að stefnandi biði með kröfu um skaðabætur á meðan á rekstri máls fyrir samkeppnisyfirvöldum stóð. Þá verði ekki séð að stefnandi hafi aðhafst neitt frá því að úrskurður áfrýjunarnefndar lá fyrir þar til mál þetta var höfðað, rúmum þremur og hálfu ári síðar. Telja verði að við slíkar aðstæður sé krafa stefnanda niður fallin vegna tómlætis. Eigi það sérstaklega við í fyrirliggjandi máli þar sem stefnanda hafi ítrekað gefist sérstök tilefni til að ha lda eftir rétti sínum. Liggi þannig ekkert fyrir um að hann hafi lýst neinum kröfum við innköllun viðtökufélaganna Landsbanka Íslands hf. og Straums Burðaráss fjárfestingabanka hf., þrátt fyrir áskorun þess efnis í innköllun. Stefnandi hafi svo auðvitað ha ft alveg sérstakt tilefni til að halda eftir rétti sínum við innköllun vegna nauðasamninga stefnda, en þar hafi verið skorað á hvern þann sem taldi sig eiga kröfu á hendur félaginu að lýsa henni innan uppgefins frests. Hafi hann ekki gert það fyrr en tveim ur árum eftir að frestur rann út, án þess að hafa nokkru sinni viðhaft neina tilburði í þá átt fyrir þann tíma. Sé litið til allra framangreindra atvika, sérstaklega þess langa tíma sem liðinn er frá því að ætluð bótakrafa stofnaðist og þeirra ítrekuðu sé rstöku tilefna sem stefnandi hafði til að gæta réttar síns en nýtti ekki, verði að telja að stefndi hafi réttilega mátt ætla að ekki væri um neina kröfu að ræða. Krafa stefnda um sýknu er í fjórða lagi á því byggð að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki fyri r hendi. Er sú krafa einkum byggð á eftirtöldum málsástæðum: i) Að ekki hafi verið um markaðsráðandi stöðu að ræða; ii) Að ekki hafi verið um brot á 11. gr. samkeppnislaga að ræða; iii) Að ekki hafa verið um saknæma og ólögmæta háttsemi að ræða; iv) Að ekk i séu orsakatengsl milli háttsemi Burðaráss og ætlaðs tjóns; v) Að ætlað tjón sé ekki sennileg afleiðing háttsemi Burðaráss; vi) Að hagsmunir stefnanda séu ekki verndaðir með 11. gr. samkeppnislaga. vii) Að stefndi hafi ekki takmarkað tjón sitt. Stefndi hafnar því að nægilegt sé að vísa til stjórnvaldsákvörðunar á öðru réttarsviði og láta þar við sitja. Niðurstaða stjórnvalda um brot aðila gegn samkeppnislögum hafi enga þýðingu við mat á því hvort um skaðabótaskylda háttsemi gagnvart þriðja aðila hafi verið að ræða og þá hvort öll skilyrði skaðabótaskyldu séu uppfyllt, enda eðli máls samkvæmt ekkert fjallað um þau í úrlausnum stjórnvalda. Stefndi byggir á því að í þeirri háttsemi sem krafa stefnanda grundvallist á hafi ekki falist brot gegn 11. gr . samkeppnislaga. Engin skylda hafi hvílt á honum að krefjast ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar fyrir dómstólum á sínum tíma og því sé niðurstaða hans ekki óumdeild í málinu. Fráleitt sé að byggja á því að viðurkenning á lögmæti stjórnvaldsákvörðunar felist í því að bera hana ekki undir dómstóla, enda geti verið fjölmargar ástæður fyrir slíkri ákvörðun. Þar sem stefnandi byggi málatilbúnað sinn að stórum hluta á því að þar sem um brot á 11. gr. samkeppnislaga hafi verið að ræða séu skilyrði fyrir skað abótaskyldu uppfyllt, þá verði héraðsdómur í fyrirliggjandi máli að taka afstöðu til þess hvort svo hafi verið, verði aðalkrafa eða aðrar málsástæður fyrir sýknu ekki teknar til greina. Stjórnvaldsákvarðanir hafi einungis réttaráhrif í samskiptum málsaðila og stjórnvaldsins en ekki einkamáli tveggja lögaðila, sbr. gagnályktun frá 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Því sé eðlilegt að dómstóll taki afstöðu til lögmætis úrlausna stjórnvalda í einkamáli milli tveggja lögaðila. Líkt og rakið sé í st efnu hafi niðurstaða samkeppnisyfirvalda byggst á því að Burðarás hafi með sbr. umfjöllun á bls. 68 86 í dskj. 15, og hins vegar með gerð samninga sem tald ir voru fela í sér skilmála um einkakaup og tryggðarafslætti. Stefndi byggir á því að í hvorugu tilviki hafi verið um að ræða brot gegn 22 11. gr. samkeppnislaga. Þess utan byggir stefndi á því að Burðarás hafi ekki verið í markaðsráðandi stöðu á ætluðu brota tímabili og því hafi 11. gr. samkeppnislaga ekki átt við um háttsemi Burðaráss. Stefndi hafnar því að Burðarás hafi verið í markaðsráðandi stöðu á hinu meinta brotatímabili. Markaðshlutdeild Burðaráss á markaði fyrir áætlunarflutninga árið 2002 hafi verið um 55 60%, ef tekið er mið af magni. Hlutdeildin hafi verið enn lægri sé réttu viðmiði, þ.e., tekjum, beitt. Hlutdeild stefnanda hafi verið um 35 40% og Atlantsskipa um 1 5% miðað við magn. Stefnandi hafi á þessum tíma verið afar öflugur keppinautur og að fullu sambærilegur við Burðarás. Þróun markaðshlutdeildar frá 2000 til 2006 staðfesti þetta. Stefndi telji niðurstöðu samkeppnisyfirvalda fela í sér grundvallarmisskilning á eðli aðgerðanna og rangtúlkun á þeim gögnum sem lágu henni til grundvallar. Aðge rðunum hafi verið ætlað að bregðast við almennum samdrætti í sjóflutningum og samkeppni sem hafði farið sífellt harðnandi um nokkurra ára bil. Þá sé ljóst að markmið herferðarinnar hafi aðeins beinst að því að verja lögmæta viðskiptahagsmuni Burðaráss, en slíkar aðgerðir séu heimilar samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga. Þá hafi aðgerðir Burðaráss verið hóflegar og fjarri því að vera til þess fallnar að hrekja stefnanda af markaði. Fullyrðingar um samkeppnislegan skaða stefnanda séu ekki í samræmi við staðreyn dir málsins. Byggir stefndi á því að upplýsingar sem nú fyrst hafi komið fram af hálfu stefnanda og kröfugerð hans sé byggð á sýni að ekki hafi verið um brot á 11. gr. samkeppnislaga að ræða. Stefndi hafnar því að samningar Burðaráss hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Samningar félagsins hafi hvorki innihaldið ákvæði um einkakaup né tryggðarafslætti. Þess utan geti stefnandi ekki sannað nokkurt tjón sem afleiðingu af þessum samningum. Stefndi byggir á því að samningar félagsins hafi ekki innihaldið neitt bann við því að viðskiptavinir beindu viðskiptum sínum jafnframt til samkeppnisaðila. Mat samkeppnisyfirvalda þess efnis ingurinn taki til allra flutninga viðskiptavinar og annarrar flutningatengdrar Stefndi hafnar því að af framangreindum gögnum leiði að um hafi verið að ræða skuldbindingu um einkakaup. Það hafi hvorki verið tilgangur né afleiðing umræddra samni nga að skuldbinda viðskiptamenn til að kaupa alla eða meirihluta þeirrar sjóflutningaþjónustu sem þeir þörfnuðust af Burðarási. Hugtakinu heildarflutningaþjónusta hafi einungis verið ætlað að endurspegla að með samningnum væri félagið að bjóða þjónustu á ö llum stigum sem tengdust flutningum og á öllum vörum. Stefndi byggir jafnframt á því að ávallt sé nauðsynlegt að kanna skaðleg áhrif samninga á viðkomandi markað þegar komist hafi verið að því að um einkakaup sé að ræða. Byggir stefndi á því að til að ein kakaupasamningar teljist ólögmætir þurfi gildistími þeirra að vera að minnsta kosti þrjú ár, nema fyrirtæki sé í einstakri yfirburðastöðu, sem Burðarás hafi ekki verið. Þá verði að rannsaka hlutfall bundinnar markaðshlutdeildar til að komast að því hvort s amningarnir hafi haft skaðleg áhrif á samkeppni. Slík rannsókn hafi ekki farið fram af hálfu samkeppnisyfirvalda en staðreyndir málsins bendi til þess að rannsókn þeirra hafi verið mjög takmörkuð. Í niðurstöðu samkeppnisyfirvalda séu afslættir sem Burðará s veitti viðskiptavinum sínum taldir hafa brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Stefndi hafnar því. Byggir hann á því að mat á lögmæti afslátta markaðsráðandi fyrirtækja sé tvíþætt, þ.e. fyrst þurfi að skoða hvort þeir hafa í för með sér útilokunaráhrif og s íðan hvort þeir séu reistir á efnahagslegum forsendum. Stefndi bendir á að samningar hans hafi ekki innihaldið skuldbindingu um einkakaup, samanber umfjöllun hér að framan. Af rökstuðningi áfrýjunarnefndar leiði að þegar af þeirri ástæðu hafi afsláttarkj ör hans ekki verið ólögmæt. Stefndi byggir á því að jafnvel þó háttsemi Burðaráss verði talin hafa brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga hafi hún ekki verið saknæm og ólögmæt í skilningi almennu skaðabótareglunnar. Því sé alfarið hafnað sem röngu og ósönnuðu að liggi fyrir stjórnvaldsákvörðun um ólögmæti séu skilyrði skaðabótaskyldu uppfyllt. Þvert á móti verði 23 að meta í hverju máli fyrir sig hvort skilyrðin séu uppfyllt. Byggir stefndi á því að s vo sé ekki í fyrirliggjandi máli. Í stefnu er á því byggt að tilgangur aðgerðanna af hálfu Burðaráss hafi beinlínis verið sá að valda stefnanda tjóni og saknæmisskilyrði séu því uppfyllt, enda nægi almennt gáleysi til þess. Stefndi hafni þessu alfarið. Þv í er jafnframt hafnað að háttsemi Burðaráss hafi beinst sérstaklega gegn stefnanda. Á þeim tíma sem atvik máls áttu sér stað hafi aðeins verið starfandi þrjú félög á mörkuðum málsins, stefnandi og Burðarás auk Atlantsskipa, sem höfðu litla markaðshlutdeild . Burðarási hafi verið fyllilega heimilt og raunar skylt að taka þátt í samkeppni. Þá telji stefndi grundvallarmisskilning felast í þeim ummælum í stefnu að saknæmisskilyrði séu uppfyllt enda nægi almennt gáleysi til þess. Stefnandi og Burðarás hafi átt í samkeppni. Tilgangur og eðli samkeppni sé að gera betur en samkeppnisaðilinn. Stefndi hafi ekki getað gert sér grein fyrir því að háttsemi Burðaráss myndi valda stefnanda tjóni með ólögmætum hætti, og því sé ekki um að ræða saknæma háttsemi. Stefndi, sem ekki hafi verið það félag sem viðhafði hina ætluðu brotlegu háttsemi, hafi eðli máls samkvæmt ekki getað haft til þess ásetning eða gáleysi í skilningi saknæmisskilyrðisins. Stefndi byggir jafnframt á því að ekki séu orsakatengsl milli einstakrar háttsem i Burðaráss og ætlaðs tjóns stefnanda. Í öllu falli séu slík tengsl ósönnuð. Stefndi byggir á því að ætlað tjón stefnanda verði ekki rakið til ætlaðs brots stefnda á 11 gr. samkeppnislaga. Þá telur stefndi með öllu fráleitt að stefnandi skuli ætla sér að krefjast bóta vegna lækkaðrar framlegðar. Með því sé hann í raun að byggja á því að stefnandi hefði fengið að starfa í samkeppnislegu tómarúmi án nokkurs aðhalds frá Burðarási á hinu ætlaða brotatímabili. Verulegir annmarkar séu því á mati á orsakatengslu m ætlaðs brots á 11. gr. samkeppnislaga annars vegar og ætluðu framlegðartapi stefnanda hins vegar. Þá er á því byggt af hálfu stefnda að ætlað tjón stefnanda hafi ekki verið sennileg afleiðing af ætluðu lögbroti. Stefndi vísar til þess að 11. gr. samkeppnislaga sé ætlað að vernda virka samkeppni, en ekki samkeppnisaðila. Á þessum grundvelli byggir stefndi á því að hafna verði kröfu stefnanda þar sem 11. gr. samkeppnislaga sé ekki ætlað að tryggja þá hagsmuni sem ha nn vilji fá bætta. Stefndi byggir einnig á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni, í öllu falli sé það alls ósannað. Stefndi áréttar sérstaklega að öll umfjöllun í stefnu um ætlað tjón grundvallist eingöngu á einhliða útreikningum stefnanda og forse ndum sem hann gefi sér til að byggja útreikningana á. Slík gögn hafi ekkert sönnunargildi að íslenskum rétti og verði ekki lögð til grundvallar dómi. Þeirri forsendu aðalkröfu stefnanda að tjón hafi orðið allt fram til útgáfu stefnu sé alfarið mótmælt sem rangri og ósannaðri, enda ekki studd neinum gögnum eða rökum. Þeirri forsendu kröfugerðar stefnanda að verðlagning hefði aldrei getað lækkað yfir hið ætlaða tjónstímabil sé mótmælt sem ósannaðri. Þeirri forsendu kröfugerðar stefnanda að heildarframlegð ætlaðra tapaðra viðskipta skuli uppfæra miðað við vísitölu neysluverðs á hinu ætlaða brotatímabili sé mótmælt. Þeirri forsendu kröfugerðar stefnanda að enginn breytilegur kostnaður sé samfara sjóflutningsgjöldum, olíuálagi, upp - og útskipun sé mótmælt sem rangri og ósannaðri. Þvert á móti telur stefndi að umtalsverður breytilegur kostnaður fylgi þeirri starfsemi. Að halda því fram að enginn aukakostnaður sé samfara þessari starfsemi vegna þess tugþúsunda tonna aukamagns sem kröfugerð stefnanda byggi á að f lutt hefði verið sé að mati stefnda fjarri sanni. Þeim tölum yfir flutt magn í inn - og útflutningi til og frá landinu sem liggja að baki kröfugerð stefnanda sé mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Þeirri forsendu kröfugerðar stefnanda að heildarvelta upp - og útskipunar breytist í takt við vísitölu neysluverðs sé mótmælt sem rangri og ósannaðri. Ekkert samhengi sé milli þessara tveggja stærða. 24 Þeirri forsendu kröfugerðar stefnanda að flutt magn allra viðskiptavina hefði aukist línulega í sama hlutfalli á hver ju ári sé mótmælt sem rangri og ósannaðri. Bótakrafa verði ekki reist á almennum spádómum og vangaveltum sem engum gögnum séu studdar. Forsendu kröfugerðar stefnanda um þá verðlagningu sem var í gildi milli stefnanda og viðskiptavina hans sé mótmælt sem ór ökstuddri, sem og þeirri forsendu kröfugerðar stefnanda að hann hefði aflað viðskipta 30% allra viðskiptavina Eimskips ef ekki hefði verið fyrir ætlaða samninga um einkakaup. Allt framangreint sýni að tjón stefnanda sé alls ósannað. Stefndi byggir sýknuk röfu einnig á því að stefnandi hafi ekki takmarkað tjón sitt. Krafa stefnda um sýknu er einnig á því byggð að krafa stefnanda sé niður fallin vegna vanlýsingar. Sýknukrafa stefnda er að síðustu á því byggð að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfu sína. IV. Málshöfðun sú sem hér er komin til úrlausnar héraðsdóms er grundvölluð á þeim atburðum sem raktir hafa verið hér að framan og lauk með því að samkeppnisyfirvöld sektuðu stefnda fyrir nánar tilgreind undirboð og samninga við v iðskiptamenn stefnanda. Samkeppnislagabrot þau sem um ræðir í máli þessu voru nánar tiltekið framin á árunum 1999 2002 í nafni Hf. Eimskipafélags Íslands, kt. 510169 - 1829. Breytingum á skipulagi þess félags er ítarlega lýst í kafla 1.2.2 í ákvörðun Samkepp niseftirlitsins 17. desember 2007, en einnig er að þeim vikið í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 12. mars 2008. Meðal framlagðra gagna er skýringaryfirlit um nöfn og kennitölur félaga sem koma við sögu stefnda, nánar tiltekið sýnir skjalið yfirlit um nafnabreytingar, tilfærslu starfseminnar og samruna. Við málflutning vísuðu báðir lögmenn til yfirlits þessa án þess að þar kristallaðist nokkur efnislegur ágreiningur um efni þess. Samkvæmt framanskráðu má leggja til grundvallar að árið 2003 hafi verið ákveðið að flutningastarfsemi - 3220. var nafnabreyti starfsemi þess félags var svo skipt í tvo nánast jafna hluta árið 2005 milli Landsbanka Íslands hf. og Straums fjárfestingarbanka hf. Hvað flutningastarfsemina áhrærir þá - 3220. Það félag rann svo saman við Avion Group hf., kt. 660288 - 1049, árið 2007 og hlaut hið sameinaða félag, undir kennitölu Avion G þetta síðastnefnda félag, svo sem áður er lýst. Með nafnbreytingu árið 2009 var nafni þessa félags svo breytt í nafn hins stefnda félags, þ.e. A1988 hf. Um va rnir hefur stefndi, svo sem fyrr greinir, borið við aðildarskorti með vísan til þess að stefndi hafi ekki viðhaft þá háttsemi sem stefnukröfur vísa til og stefnandi hafi enga grein gert fyrir því hvernig skaðabótakrafa vegna brota sem framin voru í nafni H f. Eimskipafélags Íslands, kt. 510169 - 1829, hafi færst yfir til Eimskipa ehf., kt. 461202 - 3220. Um þetta atriði ber þess fyrst að geta að framanraktar tilfærslur og nafnabreytingar fá ekki haggað - 1829, fluttist sannanlega yfir til stefnda, með öllum þeim réttindum og skyldum sem slíkri yfirtöku eru samfara lögum samkvæmt, sbr. m.a. 127. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Svo sem rakið er í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnism ála 12. mars 2008 var starfsemin á því tímabili sem hér skiptir máli rekin í einni samfellu, félaganna hafi frá upphafi ekki gengið þess duldir að dótturfélagið kynni að sæta ábyrgð vegna þeirra athafna móðurfélagsins sem til rannsóknar voru. Sú ætlun stjórnarmanna var í fullu samræmi við þá meginreglu laga að breytingar á formi og ytra byrði fái ekki haggað efnislegum skuldbindingum og ábyrgð að lögum. 25 Að því sögðu er ástæða til að árétta að á sviði samkeppnisréttar er almennt við það miðað að við sölu á fyrirtækjum flytjist ábyrgð á samkeppnisbrotum yfir á þann sem tekur við starfseminni sem um ræðir hverju sinni. Að baki býr það grunnsjónarmið samkeppnisréttar að ábyrgð á sektargreiðslum verði ekki umflúin með framsali á lögaðila þeim sem sannanlega hefur gerst sekur um samkeppnislagabrot. Í áðurnefndum úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismá la 12. mars 2008 kemur þetta fram á bls. 49 í og nú Hf. Eimskipafélag Íslands sé ábyrgt vegna athafna Hf. Eimskipafélags Íslands að samkeppnisrétti se m til rannsóknar voru og áttu sér aðallega stað á árunum 2001 og 2002 [...] Verður ákvörðun um þá sekt sem hér um ræðir réttilega beint að því félagi, enda er sú ráðstöfun best til þess fallin að skapa bæði sérstök og almenn varnaðaráhrif og efla þar með s borið ábyrgð á brotum sem áttu sér stað í starfsemi fyrirtækisins áður en kaupin eða yfir takan átti sér stað Eins og mál þetta hefur verið búið úr garði af hálfu stefnanda varðar það ekki sektargreiðslur vegna brota á samkeppnislögum, heldur skaðabótakröfur. Sér til v arnar hefur stefndi teflt fram þeim rökum að stefnandi hafi ekki bent á neinar réttarheimildir á sviði samkeppnisréttar sem hnígi í þá átt að skaðabótaskylda skuli fylgja við framsal efnahagslegrar starfsemi á borð við þá sem hér um ræðir. Fyrir liggur að með dómi Hæstaréttar Íslands 14. júní 2012 í máli nr. 549/2011 var stefndi A1988 ehf. dæmdur til skaðabótaábyrgðar vegna tjóns sem varð í vinnuslysi í húsnæði stefnda á árinu 2005. Í máli því sem hér um ræðir hefur bótagrundvöllur verið staðreyndur með sam svarandi hætti, en fyrir liggur að brotið var gegn hagsmunum stefnda í rekstri stefnanda með saknæmum og ólögmætum hætti. Stefndi hefur ekki lagt fram haldbær rök fyrir því að sérsjónarmið gildi um bótakröfur stefnanda sem leiða skuli til þess að bótaábyrg ð á þeim athöfnum sem hér um ræðir hafi ekki fylgt öðrum ábyrgðum þegar áðurgreindar félagaréttarlegar yfirfærslur og nafnabreytingar voru gerðar sem leiddu til tilurðar stefnda A1988 hf. Með hliðsjón af þessu og að öðru leyti með skírskotun til þess sem áður greinir um tengsl stefnda við Hf. Eimskipafélag Íslands, kt. 510169 - 1829 verður ekki fallist á varnir stefnda viðvíkjandi því að málshöfðun þessi beinist að röngum aðila. Atvik málsins undirstrika þvert á móti að nefndir lögaðilar teljast einn og hinn sami í efnahagslegu tilliti. Stefnda er þar af leiðandi ekkert hald í vörnum sem byggja á skírskotun til hagsmuna óskylds þriðja aðila. Þá eru málsatvik ekki með þeim hætti að krafa stefnanda teljist niður fallin vegna tómlætis. Aðgerðir þær sem Hf. Eimskipafélag Íslands, kt. 510169 - 1829, greip til gagnvart stefnda á áður tilgreindu tímabili urðu til þess að gerð var húsleit í starfsstöðvum félagsins 4. september 2002. Að lokinni rannsókn og málsmeðferð hjá samkeppnisyfirvöldum va rð niðurstaðan sú að félagið var með athöfnum sínum talið hafa brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 12. mars 2008 var Hf. Eimskipafélagi Íslands, kt. 660288 - 1049, gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 230.000 .000 króna fyrir þessi brot. Af hálfu stefnda var ekki leitað eftir endurskoðun þessarar niðurstöðu fyrir dómi. Stendur því óhögguð sú ályktun áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem áður hefur verið vikið að og birtist í áðurnefndum úrskurði, að Hf. Eimskipa félag Íslands hafi misnotað markaðsráðandi stöðu sína með því annars vegar að grípa til umfangsmikilla aðgerða sem beindust sérstaklega gegn stefnanda sem helsta samkeppnisaðila á markaði og hins vegar að gera einkakaupasamninga sem voru bundnir afsláttark erfi. Með því að ólögmæt háttsemi Hf. Eimskipafélags Íslands gagnvart stefnanda á umræddu árabili telst þannig hafa verið staðreynd og með því að stefndi telst að lögum réttur aðili til varna vegna tjóns sem af þessum athöfnum félagsins hefur leitt stendur ekki annað eftir en að huga að nánar að efnisatriðum stefnukröfu og, eftir atvikum, fjárhæð hennar. Samkvæmt yfirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, dr. Gunnars Haraldssonar og dr. Ragnars Árnasonar 5. maí 2018 ollu téð brot tjóni á rekstri stefnanda sem í matsge rð er talið nema alls 164.059.000 krónum að höfuðstól. Við aðalmeðferð málsins var af hálfu stefnda skírskotað til þess að nokkur fjöldi fyrirtækja með svokallaða einkakaupasamninga hefðu einnig verið með samninga við stefnanda. Á þeim forsendum hefur stef ndi gert þá kröfu að lækka skuli kröfur stefnanda sem nemi þeim lið sem áhrærir einkakaupasamninga. Af lestri yfirmatsgerðar má sjá að yfirmatsmenn hafa verið meðvitaðir um þetta 26 atriði. Þannig kemur fram í yfirmatsgerð á bls. 59 að í undirmati hafi komið til frádráttar metnum túlkuð svo að samningarnir hafi ekki hal dið fullkomlega. Því var umfang viðskipta þessara fyrirtækja við Samskip dregið frá töpuðu umfangi, þó þannig að tjón vegna hvers félags gæti ekki orðið neikvætt. Í ð mörg þeirra fyrirtækja sem gerðu einkakaupasamninga við Eimskip hafi einnig átt í viðskiptum við stefnanda á samningstímanum og hafi þau viðskipti jafnvel verið veruleg. Telja yfirmatsmenn það vekja upp spurningar um það í hverjum mæli þessir samningar h afi í reynd falið í sér samkeppnishindrun. Allt að einu skiluðu yfirmatsmenn niðurstöðum þar sem lagt var mat á heildartjón stefnanda eftir árum. Endurskoðuð og lækkuð kröfugerð stefnanda sem gerð var nánari grein fyrir við upphaf aðalmeðferðar 6. nóvember sl. byggir á niðurstöðum yfirmatsmanna um þetta efni. Að yfirmatsgerð fram kominni lagði stefndi engin viðbótargögn fram í þeim tilgangi að varpa nánara ljósi á þetta atriði. Að þessu gættu og að öllum málsatvikum heildstætt virtum þykir því rétt að túlk a vafa í þessum efnum stefnanda í vil. Verður því hafnað málsástæðum stefnda sem lúta að því að aðalkröfu stefnanda beri að lækka umfram það sem þegar hefur verið gert samkvæmt framanskráðu. . Mál þetta var sem fyrr segir ekki höfðað fyrr en 12. október 2 011. Verður því litið svo á að allar kröfur stefnanda sem eiga rætur að rekja til viðskipta sem áttu sér stað fyrir 12. október 2001 hafi þá verið fyrndar. Af hálfu stefnda hefur í því tilviki verið fallist á frádrátt sem nemi alls 1.966.689 krónum með þei m rökum að tímabilið frá 12. október 2001 til 31. desember 2001 sé 80 dagar og að metið tjón fyrir allt árið 2001 (365 daga) sé 2.519.000 krónur. Tjón frá 12. október 2001 til 31. desember 2001 sé því 2.519.000 / 365 * 80 = 552.110 krónur. Þegar sú fjárhæð hafi verið dregin frá 2.519.000 krónum standi eftir 1.966.890 krónur af heildarkröfufjárhæð stefnanda sem séu fyrndar. Þessu hefur stefnandi ekki hnekkt og verður þessi fjárhæð því lögð til grundvallar við lækkun stefnukröfu sökum fyrningar samkvæmt frama nskráðu. Samkvæmt öllu framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 162.092.110 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að dæma stefnda t il að greiða stefnanda málskostnað. Málið var fyrst flutt um það hvort stefnanda skyldi heimilað að afla mats dómkvaddra matsmanna, en síðar um frávísunarkröfu stefnda og þá skyldu stefnda að afhenda matsmönnum nánar tilgreind gögn. Að teknu tilliti til al ls þessa, matskostnaðar, fjölda þinghalda í málinu og umfangs málsins, þykir málflutningsþóknun hæfi lega ákveðin 45.000.000 króna að meðtöldum virðisaukaskatti. Arnar Þór Jónsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, A1988 hf. greiði stefnanda, Samskipum hf., 162.092.110 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. október 2007 til stefnubirtingardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þe im degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 45.000.000 króna í málskostnað.