LANDSRÉTTUR Úrskurður mánudaginn 9. maí 2022. Mál nr. 230/2022 : A (Þorbjörg I. Jónsdóttir lögmaður ) gegn B ( Auður Björg Jónsdóttir lögmaður) Lykilorð Kærumál. Börn. Aðför. Innsetningargerð. Aðfinnslur. Gjafsókn. Útdráttur Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu B um að sonur málsaðila, C, yrði tekinn úr umráðum A og afhentur honum með beinni aðfarargerð. Í úrskurði Landsréttar kom fram að samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 gæti héraðsdómari komið lögheimili eða f orsjá á með aðfarargerð ef sá sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það réttum forsjármanni. Var fallist á það mat héraðsdóms að ekki teldist varhugavert að gerðin næði fram að ganga með tilliti til hagsmuna C, sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga. Hinn kærði úr skurður var því staðfestur um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað. Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Kristbjörg Stephensen og Kristinn Halldórsson , settur landsréttardómari, kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 20. apríl 2022 . Greinargerð varnaraðila barst réttinum 4. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 13. apríl 2022 í málinu nr. A - [...] /2021 þar sem varnaraðila var heimilað að fá son málsaðila, C , tekinn úr umráðum sóknaraðila og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. 2 Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gi ldi auk kærumálskostnaðar. 3 Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar. Niðurstaða 4 Svo sem rakið er í hinum kærða úrskurði slitu sóknar - og varnaraðili sambandi sínu í janúar 2020 en þau eiga saman tvö börn. Með dómi Landsréttar 19. nóvember 2021 í máli nr. 497/2021 var kveðið á um að þau skyldu fara sameiginlega með forsjá barna 2 sinna o g skyldi lögheimili sonar þeirra, C , vera hjá varnaraðila. Fyrir liggur að sóknaraðili leitaði áfrýjunar á dómi Landsréttar en beiðni um áfrýjun var eingöngu samþykkt að því er varðar niðurstöðu um umgengni barnanna, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 21. janúar 20 22 í máli nr. 2021 - 328. 5 Í 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um það að neiti sá sem barn dvelst hjá að afhenda það réttum forsjármanni geti héraðsdómari, að kröfu hans, ákveðið að lögheimili eða forsjá verði komið á með aðfarargerð. Byggist krafa varnaraðila um að barnið verði tekið úr umráðum gerðarþola og afhent honum með beinni aðfarargerð á þessu ákvæði. 6 Svo sem fram er komið fara sóknar - og varnaraðili sameiginlega með forsjá sonar síns en lögheimili hans er hjá varnaraðila. Sóknaraðili hefur ekki fallist á að barnið fari til varnaraðila, meðal annars af þeirri ástæðu að það sé andstætt vilja þess. Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga getur héraðsdómari komið lögheimili eða forsjá á með aðfarargerð ef sá, sem barn dvelst hjá, neitar að afh enda það réttum forsjármanni. Samkvæmt þessu er almennum skilyrðum þess að varnaraðila verði heimilað að fá barnið tekið úr umráðum sóknaraðila og fengið sér með beinni aðfarargerð fullnægt. 7 Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga skal í aðfararmáli gæta ákvæða 43. gr. laganna en í því ákvæði er mælt fyrir um það í fyrsta málslið 1. mgr. að veita skuli barni kost á að tjá sig um mál og taka tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Er þetta í samræmi við sjónarmið sem lýst er í 6. mgr. 28. gr. barna laga, þar sem mælt er fyrir um að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til auk þess sem afstaða barns eigi að fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast, sbr. einnig 3. mgr. 1. gr. barnalaga og 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þá skal það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. 2. mgr. 1. gr. barn alaga. Af þessu verður dregin sú ályktun að þegar leyst er úr aðfararmáli samkvæmt 45. gr. laganna geti niðurstaða málsins að ákveðnum skilyrðum uppfylltum ráðist af afstöðu barns til þess. 8 Fyrir liggur að héraðsdómari ákvað að fela sérfræðingi að kynna sé r viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það, sbr. heimild í lokamálslið 1. mgr. 43. gr. barnalaga. Í samantekt skýrslu D 21. febrúar 2022 kemur fram að barnið hafi verið mjög ákveðið í þeirri afstöðu sinni að vilja engin samskipti hafa við varnaraðila eða fö ðurforeldra. honum. Varnaraðili hafi einnig öskrað á móður hans og systur og meitt bróður hans. ta að hegðun sinni gagnvart honum þar sem dómarar myndu ella færa hann aftur til heldur hafi u Barnið óttist ekki varnaraðila og finnist gott að vera þar sem varnaraðili býr. Það sé 3 honum við 9 Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga getur dómari hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barns. Í fyrrgreindum dómi Landsréttar í máli nr. 497/2021 er meðal annars vís að til þeirrar niðurstöðu neikvæða afstaða í garð varnaraðila sem barnið hefði látið upp i væri einlæg og sönn. Þá kom fram í dómi Landsréttar að í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi hefði matsmaður lýst því að í heimsókn barnsins til varnaraðila hefði ekki farið milli mála að kært væri með þeim feðgum og að matsmaður teldi líklegt að ef sóknarað ili fengi öll völd í málefnum barnanna stæðu líkur til þess að sama ástand myndi vara áfram og engin samskipti verða milli barnanna og varnaraðila. Taldi matsmaður að slíkt ástand yrði börnunum skaðlegt. Réðst niðurstaða Landsréttar um að lögheimili barnsi ns skyldi vera hjá varnaraðila meðal annars af þessum forsendum. Að teknu tilliti til framangreinds, fyrrgreindrar skýrslu D og gagna málsins að öðru leyti verður fallist á það mat héraðsdóms að ekki teljist varhugavert að gerðin nái fram að ganga með tilli ti til hagsmuna barnsins, sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga. Samkvæmt því en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað. 10 Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila málskost nað í héraði eins og nánar greinir í úrskurðarorði. 11 Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila í héraði greiðist úr ríkissjóði í samræmi við fyrirliggjandi gjafsóknarleyfi 28. mars 2022, þar með talin þóknun lögmanns hennar. Það athugast að í ákvæði hins kærða úrskurðar um gjafsóknarkostnað er ekki tilgreint sérstaklega hver málflutningsþóknun lögmanns hennar er svo sem áskilið er í 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er það aðfinnsluvert. Verður þóknunin ákveðin svo sem nánar greinir í úrsku rðarorði. 12 Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað. Sóknaraðili, A , greiði varnaraðila, B , 1.012.000 krónur í málsko stnað í héraði. Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila í héraði greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Þorbjargar I. Jónsdóttur, 1.183.050 krónur. Sóknaraðili greiði varnaraðila 300.000 krónur í kærumálskostnað. 4 Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 13. apríl 2022 Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 13. apríl 2022, barst dóminum 21. desember 2021. Sóknaraðili, hér eftir gerðarbeiðandi, er B, kt. [...], til heimilis að [...], [...]. Varnaraðili, hér eftir gerðarþoli, er A, kt. [...], til heimilis að [...], [...]. Gerðarbeiðandi krefst úrskurðar um að sonur hans, C, kt.[...], verði tekinn úr umráðum gerðarþola og afhentur honum með beinni aðfarargerð. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi gerðarþola. Gerðarþoli gerir kröfu um að kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi gerðarbeiðanda að skaðlausu að mati dómsins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi sem lagður verður fram við aðalmeðferð málsins ef til kemur. Jafnframt er með vísan til 43. gr. barnalaga nr. 76/2006 gerð krafa um að héraðsdómur kanni vilja, líðan og afstöðu barnsins, C, til aðalkröfunnar, áður en málið er tekið til aðalmeðferðar. Einnig er gerð krafa um að ákveðið verði að kæra úrskurðar héraðsdóms í málinu fresti réttaráhrif um hans. Við munnlegan flutning málsins gerði lögmaður gerðarþola grein fyrir því að sótt hefði verið um gjafsókn og gerði áskilnað um senda dóminum gjafsóknarleyfi og breyta dómkröfum til samræmis við það ef fallist yrði á beiðnina. Málið var þingfest 11 . janúar 2022 og var greinargerð gerðarþola lögð fram í þinghaldi þann 25. janúar 2022. Þann sama dag var bókað að dómari hyggðist fá sérfróðan aðila til að kanna afstöðu barnsins og var skýrsla um viðhorf barnsins lögð fram í þinghaldi þann 23. febrúar 20 22. Þá var málið tekið til úrskurðar þann 21. mars sl., að loknum munnlegum málflutningi. Þann 31. mars 2022 fékk dómari tölvupóst frá lögmanni gerðarþola um að beiðni hennar um gjafsókn hefði verið samþykkt. Var málið tekið fyrir á ný í þinghaldi 13. aprí l 2022 og gjafsóknarleyfið lagt fram og sú breyting gerð á dómkröfum gerðarþola að krafist er nú málskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, en þessi breyting sætti ekki athugasemdum af hálfu gerðarbeiðanda. Var svo málið á ný tekið til úrskurðar eins og áður segir. Málavextir Mál þetta á rætur sínar að rekja til forræðisdeilu aðila, sem slitu sambandi sínu í janúar 2020, en þau eiga saman tvö börn. Með dómi Landsréttar uppkveðnum þann 19. nóvember 2021, var kveðið á um að aðilar skyldu fara sameiginlega með forræði barna sinna tveggja og skyldi lögheimili sonar þeirra, C, vera hjá gerðarbeiðanda. Fyrir liggur að gerðarþoli leitaði áfrýjunar á dómi Landsréttar, en beiðni um áfrýjun var eingöngu samþykkt að því leyti er va rðaði niðurstöðu um umgengni barnanna við aðila máls. Gerðarbeiðandi heldur því fram að allt frá skilnaði aðila hafi gerðarþoli tálmað umgengni gerðarbeiðanda við börn aðila og hún verið afar takmörkuð. Þá hafi gerðarþoli gerst sek um alvarlega innrætingu með því að ala á óvild barnanna í garð gerðarbeiðanda. Þá hafi gerðarþoli, þrátt fyrir framangreinda niðurstöðu Landsréttar, neitað að afhenda drenginn og telur gerðarbeiðandi ljóst að það standi ekki til af hálfu gerðarþola. Í greinargerð sinni lýsir ge rðarþoli málsatvikum sem svo að sonur aðila búi á [...] ásamt móður sinni, eldri systur og bróður og gangi þar í skóla, sama grunnskóla og systir hans. Drengurinn hafi ekki verið í umgengni við föður frá febrúar 2020, þar sem hann hafni því sjálfur og vilj i ekki fara í umgengni. Við meðferð forsjármáls aðila í október 2021, hafi komið fram af hálfu drengsins að hann vildi búa hjá móður sinni og ekki umgangast föður sinn. Síðan þá hafi vilji drengsins ekki verið kannaður né heldur staða hans og líðan metin, hvorki almennt né með tilliti til þess hvort telja megi varhugavert að drengurinn verði með valdi tekinn út umráðum móður og afhentur föður. Allt frá uppkvaðningu dóms Landsréttar hafi drengurinn sýnt kvíða og vanlíðan sem hann skýri svo frá að sé vegna þe ss að hann sé hræddur um að faðir hans reyni að sækja hann. Tvær tilkynningar hafi borist barnaverndaryfirvöldum vegna þessa. Þá sé drengurinn langveikur og hafi móðir frá upphafi alfarið sinnt öllu viðkomandi hans veikindum. Undir rekstri málsins var D s álfræðingur kvödd til þess af hálfu dómsins að kanna afstöðu barnsins vegna kröfu gerðarbeiðanda. Í skýrslu hennar kemur fram að C sé níu ára drengur sem hafi nær engin samskipti haft við föður sinn í tvö ár. Drengurinn sé mjög ákveðinn í þeirri afstöðu si nni að vilja engin samskipti hafa við föður eða föðurforeldra og lýsi ánægju með aðstæður sínar í dag. Ekki hafi komið 5 fram í samtali við drenginn að faðir hans hafi beitt hann harðræði en drengurinn segist hafa upplifað öskur og ógnandi hegðun þegar faðir hans hafi barið í borð yfir smámunum. Drengurinn virðist ekki óttast föður sinn í dag þar sem hann telji föður sinn muna þurfa að gæta að hegðun sinni gagnvart honum þar sem dómari myndi ella færa hann aftur til móður. Þá eigi drengurinn gott félagslegt b akland í [...] og virðist ekki forðast neitt í umhverfinu þar nema föðurfjölskyldu sína. Í lok skýrslunnar kemur fram að það sé mat sálfræðingsins að afar neikvæð afstaða drengsins gagnvart föður byggist ekki eingöngu á hans eigin sjálfstæðu reynslu heldur hafi umræða og afstaða annarra litað álit hans ásamt langri fjarveru frá föður. Drengurinn sýni ekki ótta gagnvart föður sínum í dag og honum finnist gott að vera í [...]. Það sé hins vegar ljóst að drengurinn hafi verið alfarið í umsjá móður sinnar í tvö ár og því yrðu það honum viðbrigði að fara frá henni. Framangreint álit D er í samræmi við það sem fram kemur í dómi Landsréttar í forsjármáli aðila, en þar kemur fram að gerðarþoli hafi með ýmsum ráðum og á einbeittan hátt tálmað umgengni gerðarbeiðanda við börn sín. Þá kemur fram í dóminum að það sé mat dómkvadds matsmanns að gerðarþoli hafi gerst sek um alvarlega innrætingu með börnunum og alið á óvild í garð gerðarbeiðanda. Er tekið fram í dóminum að sú neikvæða afstaða í garð gerðarbeiðanda sem dreng urinn hafi látið uppi sé einlæg og sönn. Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína á því að uppfyllt séu skilyrði 45. gr. barnalaga, enda hafi verið kveðið á um það í dómi að lögheimili drengsins skyldi vera hjá gerðarb eiðanda. Drengurinn sé með lögheimili hjá gerðarbeiðanda sem sé þar með réttur forsjármaður hans og gerðarþoli hafi neitað að afhenda honum drenginn. Ítrekar gerðarbeiðandi að gerðarþoli hafi tálmað gerðarbeiðanda umgengni við börn sín og hvorki virt niður stöðu dómstóla um umgengni barnanna við gerðarbeiðanda þrátt fyrir álagðar dagsektir, né niðurstöðu dómstóla um lögheimili sonar þeirra. Hafi það verið niðurstaða Landréttar að hagsmunum drengsins væri best borgið með því að hann flytji til gerðarbeiðanda. Kveðst gerðarbeiðandi ekki hafa þrátt fyrir innrætingu móður og tálmanir af hennar hálfu, reynt að nálgast börnin með neinum hætti eða skapa aðstæður þar sem börnunum gæti liðið óþægilega. Þá hafi gerðarbeiðandi eftir dóm Landsréttar viljað koma því svo f yrir að lögheimili drengsins færðist til hans á eins þægilegan máta fyrir drenginn og unnt væri, en gerðarþoli hafi ekki verið samvinnufús. Sé gerðarbeiðanda því nauðugur sá kostur að höfða innsetningarmál og krefjast þess að drengurinn verði með beinni að farargerð tekinn úr umráðum gerðarþola og afhentur gerðarbeiðanda. Um lagarök vísar gerðarbeiðandi til 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 sem og 78. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Um varnarþing vísast til 2. mgr. 11. gr. aðfararlaga, sbr. einnig 32. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, og um málskostnað til XXI. kafla laganna. Málsástæður og lagarök gerðarþola Gerðarþoli byggir kröfu sína aðallega á því að það væri varhugavert með tilliti til hagsmuna drengsins ef aðfarargerð verður látin fram. Vísar gerðarþoli þá helst til heilsufars drengsins, aldurs, líðan hans og afstöðu í heild sinni. Þá liggi fyrir að drengurinn búi þar sem hann vill búa, hjá móður sinni og systkinum. Vísar gerðarþoli til þess að það sé í andstöðu við vilja drengsins að að förin nái fram að ganga og að virtum aldri hans eigi að leggja vilja hans til grundvallar í öllum ákvarðanatökum sem hann varðar. Vísar gerðarþoli til þess að mat um það hvort varhugavert væri að krafan nái fram að ganga sé ekki sama mat og hver skuli fara með forsjá, sbr. 34. gr. barnalaga, enda sérstaklega kveðið á um slíkt mat í 45. gr. laganna. Feli niðurstaða Landsréttar í sér vísbendingu um að aðilar ættu að leita sátta og breyta þeim farvegi sem ágreiningur þeirra hafi verið í undanfarin ár, en ekki að beita ætti valdi til að færa drenginn milli heimila foreldra sinna. Gerðarþoli vísar enn fremur til þess að niðurstöðu Landsréttar, sem málatilbúnaður gerðarbeiðanda byggir á, hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar og óljóst sé um hvernig skipta eigi tíma drengsins milli heimila foreldra hans og því ótímabært að þvinga fram afhendingu drengsins. 6 Gerðarþoli vísar einnig til þess að lögheimili drengsins sé nú þegar hjá sóknaraðila í samræmi við dóm Landsréttar þannig liggi ekki fyrir aðfararheimild samkvæm t dómsorði Landsréttar umfram þar sem hafi þegar verið gert. Um lagarök vísar gerðarþoli til 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 43. gr. laganna sem og 13. kafla laga nr. 90/1989. Um málskostnað vísast til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Forsendur og niðurstaða Í máli þessu gerir gerðarbeiðandi kröfu sína um að fá son sinn tekinn úr umráðum gerðarþola, móður drengsins, og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Málið er sprottið af forræðisdeilu aðila, sem lauk með dómi Landsréttar þann 19. nóvember sl., þar sem kveðið var á um að forsjá aðila yfir börnum þeirra skyldi vera sameiginlega sem og að lögheimili drengsins C skyldi vera hjá sóknaraðila. Líkt og að fram an greinir býr drengurinn þó enn hjá móður sinni, þó lögheimili hans hafi verið skráð hjá föður í opinberum skrám og varðar mál þetta kröfu sóknaraðila sem föður drengsins, um að drengurinn verði með beinni aðför tekinn úr umráðum gerðarþola, móður, og afh entur gerðarbeiðanda. Eins og áður greinir var D sálfræðingur fengin til að kanna afstöðu drengsins til kröfu gerðarbeiðanda. Var það niðurstaða hennar að neikvæð afstaða drengsins væri lituð af skoðunum annarra sem og tilkomin vegna langra fjarvista við föður. Þá eigi drengurinn gott bakland í heimabæ sóknaraðila, hvar fjölskyldan bjó áður, og virðist ekki óttast föður sinn. Eins og að framan greinir byggir gerðarbeiðandi mál sitt aðallega á 45. gr. barnalaga nr. 76/2003, sem kveður á um framkvæmd ákvörðu nar um forsjá eða lögheimili. Er það mat dómsins að niðurstaða sálfræðings er kannaði afstöðu barnsins til kröfu gerðarbeiðanda verði ekki skilin á annan veg en að ekki teljist varhugavert að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barnsins, þó þ að yrðu honum viðbrigði. Þá liggur ekkert fyrir í málinu um að gerðarbeiðandi sé ófær um að sinna drengnum hvort sem er almennt eða vegna veikinda hans, né heldur annað sem veldur því að telja eigi stöðu aðila og forsjárhæfni þeirra hafa breyst frá því að Landsréttur komst að niðurstöðu sinni. Hvað varðar þá málsástæðu gerðarþola að ekki sé tímabært að þvinga fram afhendingu drengsins, þar sem ekki liggi fyrir endanleg niðurstaða um umgengni við foreldra, verður ekki fram hjá því litið að endanleg niðursta ða liggur fyrir um lögheimili barnsins og stendur áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar er varðar ágreining aðila um umgengni því kröfu gerðarbeiðanda ekki í vegi. Þá verður ekki fallist á með gerðarþola að krafa gerðarbeiðanda geti ekki stuðst við dóm Landsrétt ar, enda þótt lögheimili barnsins hafi verið skráð hjá honum, enda liggur í hlutarins eðli að dómur um lögheimili barns varðar meiri og mikilvægari hagsmuni en opinbera skráningu lögheimilis. Verður því ekki talið að opinber skráning lögheimilis barnsins h já gerðarbeiðanda standi því í vegi að fallist verði á kröfu hans í máli þessu. Að öllu framansögðu virtu er fallist á kröfu gerðarbeiðanda, líkt og nánar greinir í úrskurðarorði. Að virtum málsatvikum þykja ekki efni til að fallast á kröfu gerðarþola um frestun réttaráhrif komi til kæru úrskurðarins. Að fenginni þessari niðurstöðu ber að úrskurða gerðarþola til að greiða gerðarbeiðanda málskostnað og er hann hæfilega ákveðinn kr. 1.216.586 að meðtöldum aksturskostnaði lögmanns gerðarbeiðanda. Gjafsóknark ostnaður gerðarþola, kr. 1.466.982, greiðist úr ríkissjóði. Sigurður G. Gíslason dómstjóri kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð: Gerðarbeiðanda, B, er heimilt að fá son sinn, C, kt. [...], tekinn úr umráðum gerðarþola, A, og afhentan sér með beinni að farargerð. Gerðarþoli greiði gerðarbeiðanda málskostnað kr. 1.216.586. Gjafsóknarkostnaður gerðarþola, kr. 1.466.982, greiðist úr ríkissjóði. Kæra úrskurðar þessa frestar ekki réttaráhrifum hans.